DIFERENCIAS ENTRE ROXIN Y JAKOBS EN LA IMPUTACION OBJETIVA

REVISTA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA, 2.a Época, n.°8°(2001), págs.195-206 LA COMPLICIDAD A TRAVÉS DE ACCIONES COTIDIANAS O EXTERNAMENTE NEUTRALES* KAI AMBOS** SUMARIO I. El problema y su ubicación sistemática. II. Los puntos de vista de la doctrina. III. Resumen crítico y conclusiones. El presente artículo pretende tratar el problema de la complicidad a través de acciones cotidianas, respondiendo a las necesidades del estudiante que se enfrenta a la resolución de un caso práctico. 1 Para ello, primero es precisa una descripción del problema, así como su ubicación dentro de la sistemática del delito. Por lo que afecta al contenido, se ha de reducir la ya casi inabarcable doctrina existente a dos puntos de vista fundamentales, y se defenderá la tesis de que estas dos posturas apenas se diferencian en cuanto a los resultados. El texto del artículo debería resultar comprensible por sí sólo y suficiente para sus fines didácticos. Las notas a pie tienen por objeto principal —dentro de lo que se entiende por un mínimo estándar científico— la verificación más detallada posible de las opiniones que no se mencionan expresamente en el texto. I. El problema y su ubicación sistemática ¿Es punible por complicidad (§ 27 StGB) el vendedor de un "vulgar"2destornillador, que posteriormente es utilizado por el comprador para un robo? ¿Responde el vendedor de cerillas como cómplice del incendio perpetrado con ellas? ¿Es responsable el panadero por el ulterior envenenamiento de su pan, y debe por lo tanto ser penado como cómplice de asesinato con envenenamiento? Estos y otros casos3 pertenecen al ámbito del problema de la complicidad a través de acciones cotidianas o de acciones externamente neutrales4 Bajo este concepto puede comprenderse toda acción "que el que actúa hubiese llevado a cabo frente a cualquier otro que se encuentre en el lugar del autor, porque Con dicha acción persigue fines propios e independientes del autor y del hecho, que no están jurídicamente desaprobados. "5 Antes de tratar la ubicación sistemática del problema es necesario ponerse de acuerdo sobre los presupuestos objetivos de la punibilidad de la complicidad. En este sentido, la jurisprudencia parte de la "fórmula del favorecimiento" ("Förderungsformel”6 mientras que la doctrina dominante parte de la "teoría de la causación del resultado". Estas dos posturas apenas se diferencian en cuanto al criterio material esencial para la determinación de la existencia de complicidad,8 ya que, por lo general, un favorecimiento presupone un comportamiento causal. 9 En lo sustancial, para las dos concepciones es suficiente con que se dé tal favorecimiento causal del hecho principal a través de la contribución del cómplice, lo que conduce a una extensión prácticamente ilimitada del tipo objetivo de la complicidad. 10 Al igual que sucede con la imputación del resultado en la autoría, también en la complicidad la causalidad del aporte del cómplice—en el sentido de una influencia en el modo concreto de realización del tipo ("Modifikations- kausalität")11— constituye sólo una condición necesaria, pero no suficiente, para la responsabilidad penal. 12 Por ello, para obtener una delimitación y unos contornos racionales de la punibilidad de la complicidad se debe recurrir a las reglas generales de la imputación objetiva. 13 De acuerdo con ellas, la complicidad es un incremento causal y jurídicamente desaprobado del riesgo, lo que presupone, en primer lugar —además de la Modifikationskausalität— un incremento del riesgo para el bien jurídico que se haya creado a través del aporte del cómplice y, con ello, una mejora de perspectivas desde el punto de vista del autor. 14 En segundo lugar, el riesgo que entraña la conducta de complicidad debe estar desaprobado jurídicamente ("Risikomißbilligung”)15 La exigencia impuesta por una postura más reciente16, de que el riesgo creado por el aporte del cómplice se realice —como requisito adicional—en la comisión del hecho principal ("Risikoverwirklichung" o "Risikoreali sierung"), en realidad se corresponde básicamente con las exigencias de la Modifikationskausalität. Pues el requisito de realización del riesgo puede entenderse también -sin volver a caer en una concepción naturalista de la causalidad- en el sentido de que el riesgo de la conducta de complicidad se haya realizado efectivamente, es decir, que exista en el hecho principal una manifestación externa de la voluntad de ser cómplice, que vaya más allá de la mera predisposición interna del que quiere colaborar. A dicha causalidad se la podrá caracterizar como un aspecto meramente secundario, 17 pero eso no altera el hecho de que el criterio de la realización del riesgo también presupone dicha causalidad secundaria". De ningún modo puede interpretarse esta concepción como un resurgimiento de la teoría "pura" del incremento del riesgo de Schaffstein. 18 El único punto en común entre ambas concepciones consiste en que las dos quieren prescindir dela causalidad, pero la teoría pura del incremento del riesgo no ha compensado esa renuncia con el requisito de la realización del riesgo. 19 Este requisito adicional legitima, pues, a que a esta reciente postura se la designe como teoría del incremento del riesgo "cualificada". La cualificación frente a la teoría pura del incremento del riesgo consiste no solamente en el requisito adicional de la realización del riesgo, sino también en la exigencia de su desaprobación. Este requisito pone nuevamente de manifiesto la proximidad de este moderno punto de vista con la teoría de la Elevación causal del riesgo, y apoya la tesis de que, en lo sustancial, las diferencias entre ambas son de índole puramente terminológica. 20 Si se sigue la doctrina moderna,21 entonces la punibilidad de las acciones cotidianas debe analizarse en el tipo objetivo dentro del requisito de la desaprobación del riesgo, es decir, después de la comprobación del incremento del riesgo mediante el aporte auxiliar. II. Los puntos de vista de la doctrina En forma simplificada, por motivos didácticos, puede decirse que en la doctrina22 existen dos tendencias fundamentales. 23 Una opinión sostiene que las acciones cotidianas no deben siquiera ser subsumidas bajo el tipo objetivo de la complicidad, pues se trata de conductas jurídicamente irrelevantes y, por tanto, no pueden ser criminalizadas por el simple hecho de que un tercero autorresponsable haya abusado de ellas para cometer un delito. 24 Así Jakobs, 25 apoyándose en el criterio de la prohibición de regreso, decide en función de si el que presta ayuda puede desvincularse o no de las consecuencias de su aportación, 10 cual es posible "cuando su comportamiento también tiene sentido sin la acción de quien comete el hecho" . A un resultado similar llega Frisch, 27 pero basándose en una ponderación, orientada al principio de proporcionalidad, entre la libertad general de actuar28 y la protección de bienes jurídicos. De ello se deriva que, en principio, quien facilita el hecho puede confiar en "el aprovechamiento no delictivo por parte de otros de la situación creada" "incluso cuando exista la posibilidad concreta de una prosecución delictva". Pues "objetable no es el estado de cosas que por sí mismo tiene un significado no delictivo, sino lo que hace de él un tercero responsable"29. En este contexto es relevante la objeción del curso causal hipotético, según la cual se argumenta que el autor principal hubiera podido recibir sin más la ayuda en cuestión por parte de otra persona (por ejemplo la venta del destornillador o el viaje en taxi hasta el lugar del hecho). Podría, sencillamente, haber ido a otro establecimiento o haber tomado otro taxi. Frente a esto sostiene la doctrina mayoritaria que -tal como sucede con la imputación "normal" del resultado en la autoría- dichos cursos causales hipotéticos no deben tomarse en consideración. 30 Por ejemplo, si poco después de un atentado mortal la víctima hubiese muerto de todos modos a consecuencia de un paro cardíaco, el autor del atentado responde igualmente por su hecho. En esta argumentación resulta, sin embargo, problemático que en los casos normales existe siempre un comportamiento (previo) jurídicamente desaprobado (¡el atentado de nuestro ejemplo fue, sin duda, un asesinato punible!), mientras que precisamente en los casos de complicidad a través de acciones cotidianas el comportamiento en cuestión está, en principio, aprobado jurídicamente o permitido. Frente a esto, otra opinión sitúa el criterio de distinción determinante más bien en el ámbito subjetivo. Así,segúnRoxin31 la punibilidad depende, primeramente, del dolo del que presta ayuda en relación al hecho principal. Si actúa con dolus directus, es decir, si conoce el plan del autor, es más probable que entre en consideración una complicidad punible que en el caso de que sólo considere el aprovechamiento delictivo de su aporte como dentro de lo posible, en el sentido del dolus eventualis. En caso de conocimiento positivo habría que seguir diferenciando si el aporte al hecho tiene un "significado delictivo" ("deliktischer Sinnbezug"), es decir, si tiene un valor para el hecho principal y el partícipe lo sabe; entonces por lo general entraría en consideración la complicidad punible. Esta se excluye, en cambio, cuando el aporte tiene sentido con independencia del hecho principal, es decir, cuando tiene un "significado legal" ("legaler Sinnbezug"). 32 En caso de dolus eventualis del partícipe, "en el caso general" debería rechazarse la complicidad punible, pues al partícipe le está permitido confiar (principio de confianza)33 en "que otros no cometerán hechos punibles, en tanto esta suposición no sea desvirtuada por una 'reconocible propensión al hecho' del tercero". 34 Una importancia decisiva le otorga también al aspecto subjetivo Otto, 35 cuando, en conclusión, pretende no castigar como complicidad la ayuda al hecho mediante "conductas específicamente laborales" únicamente "cuando el que presta ayuda reconoce sólo el peligro de utilización de su acción con fines delictivos, pero no lo conoce positivamente" . En cambio, con respecto a las acciones cotidianas de carácter privado Otto considera suficiente que el colaborador "crea reconocer el peligro concreto de que se cometa un delito". La jurisprudencia también distingue en función de la parte subjetiva del hecho y argumenta, incluso en la elección de los términos, del mismo modo que Roxin: "Si la acción del autor principal va dirigida exclusivamente a la comisión de una acción punible y si el que presta ayuda lo sabe, entonces su aporte al hecho debe considerarse como conducta de complicidad. En este caso su actuar pierde siempre el carácter de 'cotidiano'; ha de definirse como 'solidarización' con el autor y, por tanto, ya no puede considerarse como 'socialmente adecuado'... Por el contrario, si el que presta ayuda no sabe cómo será empleada su aportación por parte del autor principal, y sólo lo considera posible entonces su actuar por lo general todavía no debe considerarse como una acción punible de complicidad, salvo en caso de que el riesgo por él reconocido de que hubiese un comportamiento punible por parte de la persona a quien ayudó fuera tan alto, que con su prestación auxiliar fue su empeño favorecer a un autor reconociblemente propenso al hecho. "36 III. Resumen crítico y conclusiones Las opiniones expuestas se diferencian, en primer lugar, en sentido formal, en tanto la primera (Jakobs, Frisch) pretende solucionar el problema en el nivel objetivo, y la segunda (Roxin, Otto, también el BGH) en el nivel subjetivo. Para el análisis de un caso práctico, esto significa que el primer punto de vista puede ser examinado sin más en el tipo objetivo, mientras que para el segundo es recomendable un análisis que relacione los aspectos objetivos y subjetivos del hecho, pues, según éste, es precisamente el conocimiento del colaborador lo que determina el carácter jurídicamente desaprobado de la acción cotidiana. A primera vista, este examen que relaciona ambos aspectos del hecho resulta algo desconcertante, pero también aquí rige el principio según el cual las cuestiones materiales objeto de examen determinan o condicionan los aspectos estructurales, meramente formales, y no a la inversa. Por lo demás, en el aspecto material ambas posturas tienen en común que pretenden alcanzar una delimitación restrictiva de la responsabilidad del cómplice por acciones cotidianas. 37 El problema sustancial que las une consiste en la exacta comprensión material de qué debe entenderse por acciones cotidianas que en principio son impunes. Las definiciones abstractas abarcan regularmente demasiado poco, pues no hay acciones cotidianas per se. Antes bien, es posible que toda acción en sí misma neutral sea convertida en una acción delictiva mediante la correspondiente asignación de semejante fin. 38 Con ello pierde —en referencia al contexto general de la comisión— su carácter de acción meramente cotidiana. Por eso, tampoco es sostenible una diferenciación meramente objetiva entre significado "delictivo" y significado "legal", pues también en este sentido la atribución de un fin determina la legalidad o ilegalidad del comportamiento. El significado específico sólo puede, por lo tanto, determinarse de manera concreta (in casu), no siendo posible al respecto una determinación de validez general. 39 El aporte al hecho adquiere un fin determinado o, en otras palabras, el carácter de "delictivo" o "legal" mediante el dolo del colaborador. Su conocimiento efectivo de la intención delictiva del autor lo convierte a él en "co-conocedor" del hecho principal y a su acción cotidiana, en una delictiva: "El conocimiento da al comportamiento un sentido delictivo". 40 Sólo son, pues, problemáticos aquellos casos en que el colaborador ciertamente no conoce la intención delictiva del autor principal, pero la tiene como posible, en el sentido del dolo eventual. Aquí rige el principio de confianza, con Lo cual resulta que el colaborador, por regla general, puede partir de la base de que su contribución será empleada legalmente, es decir, que su comportamiento en sí mismo neutral o permitido permanece impune. Puede Admitirse en todo caso una excepción cuando la intención delictiva del autor principal era para el colaborador reconocible sin más-en el sentido del criterio roxiniano de la "reconocible propensión al hecho"41, pues esos ca- Sos se corresponden, en cuanto a su valoración, con aquellos en que el colaborador tiene cono- cimiento del hecho principal. El privilegio del hombre de negocios frente al sujeto privado —tal como lo propone Otto42— se puede justificar desde el punto de vista de que el individuo privado sólo dispone de una libertad de actuar general (Art. 2, 1 Constitución alemana), mientras que el hombre de negocios dispone además de una libertad profesional (Art. 12 Constitución alemana). La limitación de la libertad de actuar general que tiene lugar con la penalización de acciones cotidianas como complicidad requiere, por tanto, una justificación más fuerte con respecto al hombre de negocios, pues a él le asiste también un derecho más fuerte. En este sentido, también sería posible admitir, junto a Amelung, 43 la existencia de una causa de justificación. Como resultado, la diferencia entre las dos posturas principales existentes en la doctrina se reduce a los casos en los que el que colabora con el hecho tiene un conocimiento efectivo o casi efectivo de la intención delictiva del autor principal. Sólo en estos casos conducirían dichas concepciones a resultados diferentes, esto es, la primera (Jakobs, Frisch), a la impunidad de la acción que ha favorecido al hecho principal y la segunda (Roxin, Otto, BGH), a su punición. Sin embargo, esta diferencia puede considerarse poco relevante en la práctica, si se piensa que, en el marco de las acciones cotidianas, el colaborador sólo tiene conocimiento efectivo (o casi efectivo) de la intención delictiva del autor principal en casos excepcionales.