Derecho penal de la seguridad

EL NUEVO DERECHO PENAL DE LA SEGURIDAD

“El Derecho penal no es el Derecho del combate a la delincuencia, sino el Derecho de los límites del combate a la delincuencia. (Wolfgang Naucke)”

Uno de los problemas actuales en la doctrina penalista es el de la vigencia del Derecho Penal clásico en relación con el denominado “Nuevo Derecho Penal”. La doctrina que denominaremos “clásica” hasta ahora se niega a aceptar la existencia de este “nuevo Derecho Penal” basado fundamentalmente en que, de hacerlo, debe aceptarse asimismo una grave debilitación de los principios fundantes del Derecho Penal. Años de desarrollo de un derecho basado en principios propios de un Estado social y democrático de Derecho parecieran haberse echado por la borda provocando que este barco esté haciendo agua por los cuatro costados.

Creemos que efectivamente en la actualidad el derecho Penal ha cambiado gravemente y que, el derecho penal clásico, también llamado en palabras de Roxin “Derecho Penal Nuclear”,  ha cedido su lugar a  un Nuevo Derecho Penal. Esta realidad puede apreciarse a todo nivel, tanto en Europa como en América Latina, continente este ultimo tributario de las legislaciones del viejo continente.

El propósito de estas líneas es simplemente constatar la existencia de este Nuevo Derecho Penal –que creemos debiera denominarse Derecho Penal de la Seguridad-  y dar cuenta de las principales características que pueden apreciarse. Después vendrá el asumir posiciones a su respecto.

Entre las características más relevantes, creemos se encuentran las siguientes.

1.- Prefiere la seguridad por sobre la libertad.-

Por primera vez se escuchó al profesor alemán Gunther Jakobs hablar del “Derecho Penal del Enemigo”   en una conferencia que dictó en Frankfurt am Main el año 1985, el tema de su conferencia era “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico” en que daba a conocer que existían numerosas normas jurídicas, especialmente en el ordenamiento penal alemán que anticipaban las barreras de actuación del Derecho Penal a un espacio anterior a la posterior lesión de un bien jurídico de carácter mas “general” (v.gr. seguridad colectiva, paz pública) que “específico”. Su planteamiento en esa oportunidad no tenía mas propósito que desnudar una realidad, esto es, dar a conocer públicamente algo que constituía una clara realidad legislativa.  A ello denominó derechamente  “Derecho Penal del Enemigo”. Múltiples autores salieron a defender los principios del Derecho Penal clásico y le atribuyeron a sus opiniones un carácter incluso anti democrático. Nada más alejado de la realidad. Jakobs simplemente daba cuenta que el Derecho Penal se apartaba de los postulados protectores de la libertad y cedía su campo a la protección  de la seguridad ciudadana o colectiva  por sobre aquel viejo valor de la libertad. La realidad le ha dado la razón. Hoy el Derecho Penal ha cedido su campo a la protección de la seguridad de las personas, lo que trae por consecuencia necesaria la restricción de los espacios de libertad de los individuos. Los legisladores hoy por hoy entienden que las normas penales deben proteger en mayor medida la seguridad ciudadana por sobre el respeto a la libertad de las personas.  Como lo dice Muñoz Conde “se antepone el valor «seguridad» a cualquier otro valor, utilizándolo como pretexto para no hacer los cambios económicos y sociales necesarios para reducir los niveles de pobreza y hacer valer una mayor justicia social en el mundo [1].

 Hoy resulta prácticamente un lugar común hablar de la “sociedad de riesgo” como la proclamara el sociólogo Ulrich Beck, riesgos que emanan del desarrollo mismo de la sociedad que impone el avance de la tecnología, el trafico automotor, las interacciones personales, etc., una sociedad sin riesgo no funciona, pero tampoco pueden prevenirse todos ellos. El Derecho no garantiza una seguridad absoluta, pero tampoco la ausencia total de peligro.

2.- Delitos de peligro por sobre los de resultado.

El legislador ha implementado numerosas nuevas figuras penales de anticipación de la esfera de punición desde lo que en iter criminis se denomina el acto consumado, a etapas de anticipación de la punibilidad que en términos normales incluso podrían representar actos preparatorios que, por ende, resultarían impunes. Así por ejemplo delitos de peligro abstracto o de “emprendimiento” como lo es, por ejemplo, en materias sexuales los delitos de tenencia de material pornográfico infantil, que se sancionan con tan solo tener dicho material, sin que importe su uso. Del mismo modo en materia de drogas. Como lo dice Roxin, “Con tales hechos delictivos el bien jurídico protegido sólo puede reconocerse a menudo de una forma difusa, porque los tipos delictivos, en lugar de describir formas concretas de lesión del bien jurídico, tienden a describir situaciones de peligro abstracto que se sitúan en una fase previa a la producción del daño” [2] .

De la tendencia a proteger bienes jurídicos concretos, propio del derecho penal nuclear, se pasa a la tutela de bienes jurídicos difusos e incluso en algunas ocasiones sin que exista un bien jurídico objeto de protección, cayendo en lo que se denominado el “derecho penal simbólico”. Sin duda que el nuevo derecho penal de la seguridad está lejos de haber parado su loca carrera sino que, por el contrario esta está recién comenzando. Detectando por ejemplo, cosa que sucede hace rato especialmente en América Latina, altos niveles de corrupción a nivel de funcionarios públicos, prontamente se podrá efectuar modificaciones a los denominados “delitos funcionarios” con el propósito de acabar con los esos altos niveles de corrupción, y la solución es clara, introducir para estos actos delitos de peligro que permitan “prevenir” conductas funcionarias que puedan ser el germen de la corrupción, lo que cumple además con la tendencia de disminuir la estructura del Estado  especialmente a nivel de funcionarios.

“En consecuencia y debido a la existencia de esos grandes riesgos se exige que el Derecho penal renuncie a la percepción del bien jurídico en aquellos ámbitos que tienen relación con la garantía de futuro. Se debería someter a una revisión, en base a los actuales objetos, a los instrumentos legales convencionales. En consecuencia, los problemas del siglo XXI no pueden ser resueltos con las mismas herramientas del siglo XVIII”. [3]

3.- Puede apreciarse claramente un Derecho  de dos niveles.-

Silva Sánchez habló del “derecho Penal de dos velocidades” y Jakobs de “Derecho Penal del Enemigo”. Los críticos elevaron sus voces en contra sosteniendo que eso no era democrático y que se atentaba en contra de principios fundamentales del derecho Penal. La realidad es más fuerte. Existe realmente este Derecho Penal de dos velocidades o Derecho Penal del Enemigo. El legislador ha creado una serie de delitos en los que se ha restringido el nivel de garantías de que goza el imputado y que corresponden a un derecho distinto, de restricción de derechos fundamentales. Véase la Ley chilena Nº 20.253  denominada  “agenda corta contra la delincuencia” donde el legislador categoriza claramente aquellos delitos en los cuales no opera el derecho pleno de garantías. En estas categorías no rige el derecho penal clásico sino que derechamente el Derecho Penal del Enemigo o Derecho Penal de la Seguridad. Muñoz Conde señala que “en los momentos actuales, no basta con identificar y describir en los ordenamientos jurídicos penales actuales brotes o ejemplos evidentes de un “Derecho penal del enemigo”, sino que es preciso manifestar también si son compatibles con el marco constitucional de un Estado de Derecho y con los Pactos Internacionales de derechos civiles reconocidos y acogidos en los Ordenamientos jurídicos de los Estados civilizados. Una visión puramente tecnocrática, funcionalista o descriptiva de un sistema jurídico, convierte al jurista en simple notario que constata una realidad, pero que ni la aprueba, ni la reprueba. Es como describir cómo funciona una silla eléctrica, pero sin pronunciarse a favor ni en contra de la pena de muerte.” [4]  

4.- Desarrolla la parte “especial” por sobre la parte general del Derecho Penal, aumentando el catalogo de delitos y aumentando las penas

El Derecho Penal clásico logró un desarrollo inmenso de la Parte General a través del estudio y análisis de una serie de principios que le sirvieron de corolario a la conquista del Estado social y democrático del derecho, por la vía de restringir el derecho del Estado de hacer justicia a toda costa. El principio de culpabilidad, el derecho penal mínimo, el principio de legalidad, la proporcionalidad de las penas, etc., son todos ellos principios que han ido perdiendo poco a poco vigencia frente al desarrollo de una “parte especial del derecho Penal” que ha crecido inorgánicamente pero en forma efectiva. El Código Penal chileno, por ejemplo, ha estado en constantes adecuaciones que han seguido la tendencia de introducir modificaciones a delitos aumentando su pena y estableciendo asimismo nuevas categorías delictuales, todo lo que ha llevado a que en la actualidad no exista armonía en las sanciones que se imponen y los fines de protección de la norma para los delitos que se establece. Así por ejemplo contempla penas para la protección de la vida, cuya penalidad debiera ser de las más alta sin duda,  que no resultan proporcionales en relación a las penas de numerosos otros delitos v.gr. la violación, que tiene igual pena, o el de abuso sexual agravado, que también las tiene, o delitos contra la propiedad que en su modalidad de robo con violencia o intimidación han sobrepasado las penas del delito de homicidio. En este mismo orden de cosas, se han incorporado una serie de delitos nuevos, sobre todo en materias sexuales que permiten incriminar a sujetos que atentan en contra de la “moral” con igual gravedad que si lesionaran efectivamente a algún sujeto. Las nuevas figuras en los delitos contra el medio ambiente han llegado a establecer categorías nuevas, como lo son los delitos “cumulativos” que permiten la sanción de hechos que podrían eventualmente provocar mayores consecuencias dañinas a futuro si no resultaren hoy punibles.

5.- Se redirecciona el Derecho Penal desde la perspectiva del delincuente hacia la victima.

La víctima, absolutamente ignorada por el Derecho Penal clásico emerge ahora como el gran sujeto de protección del Derecho Penal. Obviamente que esta protección ha traído como contraparte la debilitación de los derechos del imputado por sobre la protección de la víctima. El nuevo Derecho Penal entiende que la víctima es un sujeto de la más alta importancia y comienza el proceso de fortalecimiento de su rol tanto por la vía de dictar más derecho penal como por la vía de restringir los derechos del imputado. “La ampliación de la protección de la víctima se busca a costa de una restricción de las garantías y derechos del imputado en el proceso penal, considerando válidas, por ejemplo, pruebas obtenidas ilegalmente, dando a toda costa mayor valor probatorio en los delitos en los que la mujer ha sido víctima a la declaración de la mujer que a la del hombre…”. [5]

6.- Se vincula directamente con el Derecho Procesal Penal al limitar y disminuir el nivel de las garantías a los imputados.

Las nuevas normas en materia de delitos no se limitan a crear figuras punibles o a aumentar las penas de ciertos delitos, sino que también llevan aparejadas normas procesales que permitan una mayor represión de aquellas conductas que el legislador considera como dignas de sanción. Basta señalar las disposiciones de la Ley Nº 20.253 vigente desde el  14 de Mayo de 2008  en Chile, denominada “agenda corta contra la delincuencia”, dictada, como lo señala su mensaje porque “la ciudadanía da señales de temor subjetivo ante el actuar de la delincuencia” y que, nuevamente,  restringió las garantías de los imputados en ciertos delitos estableciendo nuevos criterios para ordenar la prisión preventiva y fija otros mas estrictos para el otorgamiento de la libertad provisional, restableciendo incluso una institución ya derogada con la introducción de la Reforma Procesal Penal como lo fue la de la “consulta”, en que el Juez de Garantía no puede disponer de inmediato la libertad del imputado al que se ha formalizado por determinados delitos “graves” sin que previamente se pronuncie la respectiva Corte de Apelaciones.

En este ámbito del nuevo Derecho Penal de la Seguridad, las normas procesales son de la esencia por cuanto no basta con establecer delitos y más penas, toda vez que esto redunda en un simple derecho penal “simbólico”, lo que se necesita es llevar a la práctica estas normas y la forma más adecuada de hacerlo es a través de la implementación de las normas procesales que son las que ahora sirven, son útiles, para lograr la finalidad protectora de la seguridad de los ciudadanos. Es a través de estas normas en definitiva por las cuales se enjuiciará la labor política de los operadores del sistema, por lo que será necesario dotar al sistema de normas plenamente restrictivas de los derechos para que no se pueda dejar en libertad a los sujetos “peligrosos” que andan por la calle atemorizando a la población y que restan, en definitiva, popularidad y votos al sistema político. La consecuencia necesariamente será la sobrepoblación de las cárceles, que ya en este sistema es una realidad.

¿Qué se hará después cuando las cárceles estén más llenas? Construir mas cárceles; obvio.

7.- Prevalecen las soluciones alternativas al juicio oral.

Dentro de una perspectiva garantista, el Juicio Oral se transforma en aquel que representa el de mayor  nivel, con una participación del imputado que llega a dicho juicio con el “principio de inocencia” como el gran baluarte que el acusador Fiscal deberá derribar; donde el peso o carga de la prueba recae sobre dicho acusador, que deberá ser capaz de obtener una condena que sobrepase el margen de la “duda razonable”. Desde ese punto de vista es mucho mas compatible con un sistema en que se debilitan las garantías del imputado el de resolver las controversias por vías o salidas alternativas a juicio oral en el que el plea bargaining, es una especie de regla general. “Existe plea bargainingcuando un fiscal propone a una persona acusada penalmente a que confiese su culpabilidad y a que renuncie a su derecho al juicio, a cambio de una sanción penal más benigna de la que le sería impuesta si fuera declarado culpable en el juicio, y aquélla acepta la oferta” [6], de esta manera el Fiscal evita la realización ofertando al imputado una pena que sin duda implica una renuncia principalmente a un procedimiento más justo.

8.-  La política criminal se enfoca en la tolerancia cero y la eliminación de la delincuencia menor y su arrastre a zonas de gettho.

Hoy en día el legislador ha establecido, sin proponérselo muchas veces, una vinculación del Derecho Penal a políticas criminales relacionadas directamente con aquellas denominadas de “tolerancia cero” que se han fortalecido en la experiencia norteamericana especialmente en la ciudad de Nueva York a través del desempeño de su famoso Alcalde R. Giulianni quien logró notoriedad con la implementación de estas políticas a partir de los años 90 y que consistían fundamentalmente en la represión de todo tipo de actos que pudieran considerarse delictuales, sin ninguna relación con la gravedad de estos hechos o dañosidad social. La represión de la delincuencia de “bagatela” en contra de la que numerosa doctrina elevó sus voces es hoy por hoy pan de cada día. Su punto de partida es que el problema de la delincuencia tiene que ser atacado en su origen, entendiendo que éste se encuentra en la marginación social y la pequeña delincuencia, que no es suficientemente castigada y tiene altos niveles de tolerancia en la sociedad. Atacando de raíz este origen con fuertes medidas represivas, policiales y penales, calificando como conductas delictivas comportamientos marginales como la prostitución, el vagabundaje o la mendicidad, y castigándolas junto a algunos delitos de escasa gravedad como pinturas o grafitis  en edificios y trasportes públicos, pequeños hurtos, consumo y venta de drogas en pequeña escala, etc., con severas penas de prisión, se reducen sensiblemente los índices de criminalidad e inseguridad ciudadana.

En Chile por ejemplo se ha implementado la política de represión del comercio ambulante erradicándolo de las arterias del centro de la Capital por cuanto estas son “focos de delincuencia”. Las consecuencias de estas políticas no son otras que las de trasladar los centros de delincuencia hacia otras zonas, creando verdaderos “getthos”  en los cuales se radica esta delincuencia. Su aislamiento o inocuización permite identificar estas zonas de peligro creando verdaderas fronteras para los presuntos delincuentes, estigmatizando con ello a quienes viven en dichos lugares. Es más, las políticas de “prevención” de la delincuencia se implementan con sistemas “modernos” que limitan la libertad personal bajo la excusa de la mayor “seguridad ciudadana” (el Gran Hermano me cuida). Así tenemos la instalación en las ciudades de cámaras de vigilancia que permiten tener bajo control visual el comportamiento ciudadano, identificando incluso aquellos “sospechosos” que permitan la actuación previa de la autoridad evitando con ello la comisión de hechos ilícitos. Para el evento que efectivamente sean sorprendidos cometiendo un delito –fracaso del sistema preventivo- la prueba preconstituida de las grabaciones se podrán presentar en juicio y serán validadas por el sistema permitiendo con ello encarcelar  al o los responsables. Los sistemas policiales preventivos denominados “Cuadrantes” que se implementan con éxito en Chile son otra clara demostración de estos sistemas de tolerancia cero ya que bajo la premisa de mantener un contacto más directo con la comunidad la Policía puede realizar un estudio y fichaje de los ciudadanos que habitan determinados “cuadrantes”. Así la comunidad puede mantener un flujo de información más cercana para prevenir la ocurrencia de hechos ilícitos, capacitándose a los miembros del “cuadrante” en prevención delictual y qué hacer si el delito ocurre. El problema ocurre cuando algún miembro de su “cuadrante” abandona su sector ya que puede caer bajo la categoría de “sospechoso” en su comportamiento y, lo más probable, es que sea un seguro candidato a la comisión de delitos.

9.- Refortalecimiento de la labor del Juez como sujeto  activo de la política criminal.

Esta es una nueva característica que nos parece de la mayor importancia, por no decir gravedad. El juez no es ya más un sujeto que aplica el derecho, sino que es concebido como uno de los operadores dentro del sistema de vital importancia para el éxito de las políticas de prevención y represión de la delincuencia. Las normativas dictadas tienden a hacer que este nuevo Juez para el nuevo Derecho Penal de la Seguridad obedezca las directrices del nuevo sistema involucrándose en la restricción de las garantías constitucionales en aquellas materias que el Legislador ha catalogado como “graves”. De este modo el juez debe sopesar fundamentalmente los otorgamientos de las libertades provisionales, principal arma con que cuenta para evaluar la labor del Ministerio Público en su labor de investigación. El legislador le señala al Juez los “parámetros” que debe tomar en consideración para el otorgamiento de tales libertades provisionales y, como se ha dicho, en dicha materia, lo sujeta a un doble examen ante el tribunal superior, quien debe pronunciarse respecto de ella restringiendo su capacidad de evaluar las circunstancias y de decidir con libertad frente a un caso concreto. Los sistemas de reforma procesal penal que pasaron de sistemas inquisitivos a orales, dotaron a los jueces de un mayor margen de libertad en la apreciación de las pruebas y en el razonamiento judicial, permitiéndoles incluso la aplicación de normas constitucionales y de derecho internacional en forma directa. La mayor libertad atrajo asimismo mayor diversidad en los fallos toda vez que muchos jueces podían interpretar de modo distinto circunstancias similares. Ello no es del gusto del legislador, por lo que se introducen normas que regulan dicho razonamiento judicial y le fijan parámetros más estrictos que deben ser considerados para la resolución de controversias en los niveles de mayor conflicto, esto es en aquel sector de mayor “peligrosidad” en que no puede sino que limitarse a aplicar el derecho, pero no de cualquier modo, sino del modo como se le ha señalado previamente a través del mandato legal.

10.- Un poder legislativo comprometido y promotor de las políticas de seguridad.

El poder Legislativo se enfrenta a una realidad social y política que pide “más derecho penal” y que considera a este como una de las herramientas para la represión de la delincuencia, comprometiéndose de ese modo con políticas criminales de represión y restricción de las libertades personales en pos de un derecho penal que de más seguridad a las personas. En casos extremos que en Chile comienzan a detectarse, el poder Legislativo realiza un verdadero examen de la labor de los jueces en la aplicación de este nuevo derecho Penal de la seguridad, señalándole a la comunidad la identidad de los jueces “garantistas” es decir, aquellos que aún no se avienen con la aplicación de las normativas legislativas, restringiendo de ese modo gravemente la independencia del juzgador.

A mayor abundamiento este Nuevo Derecho Penal tiene desde este punto de vista un carácter “transversal” ya que es compartido en igual medida por los sectores denominados políticamente de “derecha” como de “izquierda”. Los sectores de izquierda, autodenominados “progresistas” que anteriormente procuraban legislaciones más democráticas y respetuosas de los derechos hoy se alinearon a los sectores más conservadores e, incluso, son los que enarbolan las banderas de la lucha contra las libertades individuales invocando el derecho penal de la seguridad como baluarte digno de fortalecer en pos de sacrificar el derecho penal de la libertad.

         

11.- Penalidad dirigida a grupos sociales más que a un autor individual.

          Finalmente, y sin que ello signifique por cierto que hemos dado por agotado el tema, toda vez que aún podríamos seguir enumerando características del nuevo derecho penal de la seguridad, nos parece también relevante expresar que se denota en este nuevo derecho un tratamiento mas bien dirigido hacia determinados grupos sociales “peligrosos” que a un autor determinado. Es decir, las normas penales no se ocupan de lo que hasta ahora hemos conocido tradicionalmente como el “autor” de un delito, sino mas bien a evitar la acción delictiva de determinados grupos. Así, podemos observar legislaciones que se dirigen normativamente a reprimir la categoría de “traficantes” para el caso de los delitos de combate a las drogas y estupefacientes, la introducción de delitos que combaten el “terrorismo”, y, la máxima expresión tal vez, la inclusión en las legislaciones de la extraña figura de la “asociación ilícita para delinquir”, etc.,  en que el carácter de asociatividad de los partícipes de un delito se usa no en su condición natural en que hasta ahora ha servido para en algunos casos agravar la responsabilidad penal, sino que mas bien como una figura penal autónoma. Se abandona por ende las normas generales de autoría y participación y se desplaza hacia categorías delincuenciales en que la pluralidad de partícipes constituye por si mismo un tipo penal autónomo.  En definitiva, reaparece el “derecho penal de autor” pero llevado esta vez a su máxima expresión, sancionado la mera asociación de sujetos en actividades declaradas ex ante por el legislador como “peligrosas” y dignas, por ende, de represión punitiva anticipada.-

Conclusión

Creemos sin duda que nuestro planteamiento no es una novedad. En diversas aulas se discuten ya estos temas y se ha impreso numeroso material de reflexión sobre el mismo. Los autores no podrán seguir discutiendo sobre la existencia o no del nuevo derecho penal de la seguridad. Lo que se necesita hoy es, a partir del reconocimiento que se haga de este, establecer las condiciones de su vigencia, por cuanto su existencia se desarrolla dentro del ámbito de una sociedad democrática donde los criterios de legitimidad vienen dados por el concepto de respeto a los derechos que los legisladores, representantes del poder del pueblo, encarnen en sus legislaciones. Más derecho penal, pero también más derecho penal respetuoso de los derechos fundamentales de la persona humana. En caso contrario se hará realidad la profecía de Hobbes y el hombre será el lobo del hombre y la violencia del hecho se reemplazará por la violencia del Derecho.

          Jorge Reyes Veliz

          Abogado, Profesor Derecho Penal y Procesal Penal

[1] Muñoz Conde, Francisco, El nuevo Derecho Penal autoritario, en “El Derecho ante la globalización y el terrorismo; Tirant Lo Blanch, Valencia; 2004.-

[2] Roxin, Claus; La evolución de la Politica Criminal, el Derecho Penal y el Proceso Penal; Tirant Lo Blanch Alternativa; Valencia, 2000; pag.27.-

[3] Hirsh, Hans J.; El Derecho Penal y Procesal Penal ante las nuevas formas y técnicas de criminalidad, en Obras Completas; Rubinzal-Culzoni; Santa Fe, 2000, Pags. 67 y ss.

[4] Muñoz Conde; Op. Cit., Pag. 173.

[5] Hassemer, Winfried, Muñoz Conde, Francisco; Introducción a la Criminología; Tirant lo Blanch, Valencia 2001, pág. 203

[6] Horvitz L. Maria Ines, Lopez, M. Julián; Derecho Procesal Penal Chileno, Edit Juridica, Chile, 2004, T. I Pág. 511