¿Estado,chileno, social y democrático de Derecho?

¿Estado, chileno, social y democrático de Derecho?

JORGE REYES VELIZ

En nuestro ordenamiento jurídico penal se hace gala por parte del legislador en la vulneración de principios fundamentales del Derecho penal, especialmente en lo que dice relación con el denominado Derecho Penal Mínimo, del Derecho penal del Hecho y no de Autor, de la responsabilidad por culpabilidad, de la no presunción de responsabilidad penal, de lesión de bienes jurídicos, etc.

A continuación analizaré brevemente algunos ejemplos de ello.

En las circunstancias agravantes de responsabilidad penal, las del art. 12 N° 14, 15 y 16 que dan cuenta de circunstancias personales del autor y que no se vinculan con el hecho. Con ello se aparta del principio de culpabilidad por el hecho, “ello significará que deberá considerarse únicamente el hecho delictivo, pero no el comportamiento del autor anterior al mismo o, inclusive, posterior” (Bacigalupo, Enrique).

La autoría. El art. 15 del C. Penal señala que “se consideran autores”, término que implica que en dicha categoría existen autores que no lo son y que, en estricto derecho, debieran ser partícipes. Lo que acontece es que se ha hecho la extensión exclusivamente con efectos punitivos, como lo señalan Novoa, Etcheberry, Cury, Grisolía, etc. En definitiva, su extensión se realiza a los casos de coautoría del N° 1, de inducción del N° 2 y de complicidad del N° 3.

En los casos de encubrimiento e instigación, estos debieran ser considerados como delitos independientes, siguiendo con ello la tendencia de las legislaciones más modernas, ya que estos no forman parte de la realización de la acción típica. El instigador o inductor actúa antes de que comience la ejecución del hecho, y su objetivo es formar en otro la resolución delictiva; el inductor no persigue cometer él el delito, sino que el inducido lo realice tanto subjetiva como objetivamente. A su vez, el encubridor actúa cuando la conducta típica está terminada, sea en grado de tentativa, frustración o consumación; interviene después de que el autor, y el cómplice en su caso, han puesto término a su actuar típico, esto es con posterioridad al momento en que el hecho quedó consumado, frustrado o intentado.

En  la parte especial se manifiesta claramente en numerosos delitos en los cuales prácticamente se manejan en torno a presunciones, que por esencia, debieran ser proscritas del Derecho penal.

El principio de igualdad ante la ley, consagrado en la Constitución Política de la República se ve quebrantado al haberse establecido en la Ley N° 20.236 los delitos de atentados y amenazas contra fiscales y defensores penales públicos, (arts. 268 ter y ss. Del C. Penal) por los cuales los delitos comunes que allí se indican se califican y aumentan desproporcionadamente las penas, al punto que quien mate a un Fiscal del Ministerio Público o defensor penal público en razón del ejercicio de sus funciones la pena es de presidio mayor en su grado máximo a perpetuo calificado, la más alta de nuestro ordenamiento jurídico. ¿y si la víctima es un defensor penal privado?

Vulneración al principio de Derecho penal mínimo o de ultima ratio. Nos preguntamos si es necesario que permanezca, entre tantos otros, una disposición como la del art. 287 del C. penal que sanciona a los que “emplearen amenaza o cualquier otro medio fraudulento para alejar a los postores de una subasta pública con el fin de alterar el precio del remate?

Para quienes trabajamos en provincia, el art. 288 bis del C. Penal se transforma en una clara discriminación clasista en contra de los más desposeídos económicamente y que sanciona a los que porten armas cortantes o punzantes. Los agricultores, jornaleros, mapuches siempre portan un cortaplumas y deben pagar condenas por ello.

En materia de delitos sexuales aún existen disposiciones en nuestro Código penal que tan solo tienen justificación en el “honor” conservador del legislador. Ejemplo, el art. 365 del C. Penal que sanciona la relación sexual consentida de dos homosexuales masculinos uno de los cuales es menor de 18 años, en circunstancias que, para el caso heterosexual, el consentimiento es válido a partir de los 14 años.

En ese mismo sentido el art. 366 quinquies que sanciona la producción de material pornográfico se refiere a menores de 18 años. En este caso el legislador ha prescindido de la voluntad del mayor de 14 años en materia sexual, quienes sí pueden consentir en tener una relación sexual, pero, absurdamente,  no pueden consentir en que les tomen fotos de ella o la filmen.

En delitos contra la propiedad, la sanción del art. 436 inciso 2, denominado “robo por sorpresa” o “lanzazo” obtiene dicha sanción únicamente por razones de “política criminal” toda vez que su naturaleza es un hurto.

El art. 444 del C. penal que establece una presunción de tentativa de robo al que se introduce con forado, fractura, escalamiento, uso de llave falsa o de llave verdadera substraída o de ganzúa en algún aposento, casa, edificio habitado o destinado a la habitación o en sus dependencias. Esta situación se agrava aún más con lo señalado en el art. 450 del mismo cuerpo legal que indica que los delitos a que se refiere el párrafo 2 y el artículo 440 del párrafo 3 de este Título se castigarán como consumados desde que se encuentren en grado de tentativa.

Es decir, por el simple juego de presunciones de responsabilidad, puede llegarse a establecer un delito como consumado.