LIBRO DERECHO PENAL MODERNO TOMO I
PRESENTACIÓN
El propósito del presente libro no
ha sido otro que el de actualizar los conocimientos de la ciencia penal a los
alumnos de mi curso de Derecho penal. La literatura chilena en particular no se
encuentra debidamente actualizada, en forma orgánica y, creo, no existe un
texto que haya llegado en su análisis hasta el estudio de las denominadas escuelas
funcionalistas del Derecho penal. La mayoría de los textos, sin decirlo y, por
ende, sin alertar al lector –alumnos de las escuelas de Derecho- asumen
posiciones doctrinarias como verdades absolutas y las entregan a éstos quienes,
a su vez, entienden que dicha enseñanza constituye una especie de dogma. Luego éstos
se transforman en docentes, abogados, jueces y continúa el desarrollo del
sistema en una verdadera rueda que, utilizando términos funcionalistas-
autopoiéticamente- se nutre a sí misma. Hasta que se produce el cambio.
En el desarrollo de la presente obra
hemos, por ende, abordado los programas que en las Escuelas de Derecho chilenas
se utilizan en la enseñanza de esta disciplina, siguiendo incluso el orden
cronológico en que estas son impartidas.
Como no queremos que los lectores se
lleven sorpresas al efectuar la lectura del presente trabajo, desde ya
señalamos que hemos asumido una postura favorable a la escuela funcionalista
del profesor alemán Gunther Jakobs, lo que se ve reflejado en el transcurso de
la misma al asumir posiciones respecto de las instituciones en las cuales hemos
estimado necesario hacerlo. Pero, creemos, ello no impide la exposición de los
estudios dentro de un marco académico imparcial desde el momento en que se
desarrolla una exposición de cada una de las instituciones que se abordan, en
torno de las posturas que tradicionalmente han sido presentadas históricamente
para el debido y correcto estudio de esta rama del Derecho. Por ejemplo, al
analizar la institución de la acción como elemento del delito, se realiza el
estudio presentando las escuelas causalistas, las finalistas, la social, el
concepto negativo de acción, el personal de acción, el funcionalista y,
finalmente, la asunción personal del autor de su postura frente a dicha
institución. De este modo, creemos, se permite exponer objetivamente las
instituciones y, asimismo, exponer una postura frente a ellas que puede ser
aceptada o no por el lector.
Como lo hemos dicho, se ha procurado
introducir el pensamiento funcionalista de Jakobs dentro del análisis de las
instituciones que se abordan en la presente obra, para lo cual ha sido
considerado oportuno en la primera parte de la misma, entregar elementos
básicos que permitan entender su pensamiento, muchas veces complejo. Por ello
se explican algunos conceptos referidos al método funcionalista, desde una
perspectiva esencialmente sociológica, y la teoría de sistemas que, desde la
perspectiva del sociólogo Niklas Luhmann ha servido de referente obligado al
pensamiento de Gunther Jakobs, quien, en gran parte, toma las bases de su
funcionalismo sistémico desde la posición del sociólogo Luhmann y lo traslada
al Derecho penal. Por cierto, este acoplamiento no es tan sencillo, pero, dicho
así, creemos que se entiende. Posteriormente, se explica, breve y
resumidamente, la forma como dichas ideas han sido recepcionadas por Jakobs y
aplicadas a su teoría del Derecho penal.
Las teorías sociológicas de Luhmann
pretenden dar una explicación del funcionamiento de la sociedad actual, con sus
grandes niveles de complejidad que, por lo mismo, no pueden ser comprendidos ni
menos solucionados con instituciones que no nacieron para ser aplicadas a esta
nueva realidad. La sociedad del siglo XXI es muy diversa a la de siglos
pasados. El desarrollo tecnológico ha sido determinante en su evolución, como
sociedad, y, al mismo tiempo, como sistema. Para poder entenderla se hace
necesario asimismo, adentrarse dentro de dicha complejidad y procurar su
disminución, llevándola hasta niveles que permitan su mejor comprensión. A modo
de ejemplo, cuando las transacciones que se realizan actualmente son cada día más
anónimas, no se puede funcionar con un Derecho penal donde prime el elemento
subjetivo del hecho porque, simplemente, no se puede éste conocer en la mayoría
de los casos y, por otro, resulta dicho cuestionamiento de una trascendencia
tan elemental que, simplemente, debe ser rechazada. No puede, en casos de
complejidad creciente, buscarse, como se hace aún en Chile, en primer lugar, el
dolo del sujeto. Lo primero es entrar en un sistema normativo en virtud del
cual se pueda estandarizar los comportamientos en relación con el rol que cada
sujeto asume dentro de éste y, dicho estándar normativamente efectuado,
compararlo con lo realizado. Si la actuación efectuada se mantiene dentro del
rol asignado, no puede ser imputada a nadie, pero si claramente contraviene
dicho rol, debe serlo. Los contactos anónimos son una realidad que no puede
ignorarse en el mundo actual. Las transacciones se realizan a miles de
kilómetros de distancia, donde se desconoce quién ha sido el fabricante de un
producto, quien lo empaca, con que intensiones buenas o malas lo ha hecho – que
por lo demás no tienen ninguna relevancia- lo que interesa, en definitiva, es que con
dicho producto se satisfagan las expectativas que se ha tenido para su
adquisición. Si estas se ven defraudadas, se podrá establecer responsabilidad
en ello.
Aclaramos por cierto que éste es un
texto académico de Derecho penal que se pone a disposición, preferentemente, de
alumnos de Derecho. No es un libro de Sociología ni de Sociología del Derecho.
Las instituciones de tal naturaleza deberán ser profundizadas a través del
estudio especializado en dichas ramas.
Finalmente, en el Primer Capítulo
del libro que presentamos, no hemos tenido mayor propósito, como ya queda
dicho, que entregar un conjunto de elementos que creemos son básicos para
comenzar a entender el funcionalismo jurídico, como sistema de análisis del
Derecho y, específicamente, el pensamiento de Gunther Jakobs.
En el Capítulo Segundo del libro, se
aborda ya la temática clásica de análisis en el Curso de Derecho penal
presentando el Derecho penal objetivo, su clasificación, características,
función, principios en que se funda y evolución histórica.
Creemos que el acento debe ponerse
en la función que se le atribuye y los principios en que se funda. Ambos
aspectos resultan preponderantes para quienes comienzan el estudio de esta rama
del Derecho. No resulta completamente claro hasta ahora, por ejemplo, si el
Derecho penal tiene como fin el de proteger bienes jurídicos, como lo sostiene
la mayoría de la doctrina, o la estabilización de la vigencia de la norma, como
lo hace Jakobs. Este sólo debate permanecerá aún por un tiempo más abierto,
especialmente en Chile donde, hasta ahora, como hemos dicho, el funcionalismo
es un desconocido que espera, pacientemente, ser presentado en sociedad.
De mismo modo, el abordar los
principios fundantes del Derecho penal debe buscar remecer los espíritus de los
jóvenes estudiantes de modo que entiendan, de ser posible, que el propósito
fundamental del Derecho penal se encuentra en el servicio del ser humano,
racional, perfectible y errático y no al servicio de una ideología o clase
social alguna que pretenda imponer sus ideas por sobre otras.
El Capítulo Tercero por su parte, comienza
por el tradicional estudio de la Ley penal que debe ser entendido y comprendido
por quienes se aventuran en el estudio del Derecho penal, como fuente
prevalente y única del Derecho penal y su vigencia en el espacio, territorio,
personas. Posteriormente se analiza la Norma Jurídica y su importancia en el
estudio del Derecho penal. En este aspecto hemos optado por ser un tanto más
extenso para presentar las teorías más relevantes en torno a su concepto,
función y estructura. El debate respecto de la Norma jurídico-penal tampoco ha
sido objeto de una mayor profundización en la literatura penal chilena por lo
que, esperamos, constituya las bases del comienzo de una mayor actividad en tal
sentido.
El Capitulo Cuarto de este libro se
transforma, por cierto, en el que creemos es el más importante. Acá el lector
encontrará tal vez los mayores aportes que, a título personal el autor
entregará en la presente obra. En primer término, se sume la postura de que el
estudio de la Teoría del Delito es un asunto de imputación que va más allá de lo meramente teórico o descriptivo de
ciertas categorías jurídicas, sino que, por el contrario, se encuentra referido
a un mecanismo de aplicación concreto de la ley penal a un caso específico. Es
decir, la Teoría del Delito pretende por esta vía, servir de guía,
especialmente al Juez, para la resolución de los casos que se presentan
diariamente y no como una entelequia teórica abstracta.
Ya en los aspectos más puntuales, se
aborda la evolución que ha tenido la dogmática penal en cuanto a la Teoría del
Delito, desde los hegelianos hasta nuestros días. Posteriormente entramos de
lleno en la Teoría del Delito. El primer elemento es, como se acostumbra hasta
ahora a estudiar, no obstante, como también se explica existen claros
fundamentos para enseñarlo de modo diferente, por la Teoría de la Acción penal.
El análisis se hace desde el punto de vista de las escuelas más importantes y
significativas en torno al estudio de esta institución, tales como la
Causalista (clásica), la Finalista, la Social, la que niega la acción, la
Personal y la Funcional. De igual modo, advertimos, en este punto hemos tomado
posición y revelado nuestra opinión en relación a este importante y trascendental
elemento.
Más adelante se explica el concepto
de Omisión en materia penal. La discusión en torno a esta idea por cierto aún
no cesa. Especial relevancia para este debate ha sido el aporte de Jakobs
quien, en forma categórica, ha sostenido que no existe diferencia alguna entre
la acción y la omisión en materia penal. Interesante análisis respecto del
cual, también, hemos asumido una postura personal.
Dentro de este capítulo se analiza
ahora el Tipo penal y la Tipicidad. No puede negarse la importancia que esta
institución va teniendo cada días más en materia del estudio del Delito. Los
autores más modernos e importantes como Roxin y Kindhauser han sostenido que
es, precisamente, el estudio de la Tipicidad y el tipo penal el que debe
presidir dentro del análisis del Delito y no la Acción. En fin, dentro del
estudio de este elemento, se distingue, en primer término, entre Tipo y
Tipicidad para luego adentrarnos en la estructura del tipo penal donde destacan
los elementos que lo conforman.
Dentro de los elementos conformantes
del Tipo penal nos adentramos en el estudio de la denominada, tradicionalmente relación de causalidad que, por razones
que se explican en el texto, preferimos denominar imputación penal. Dentro de la estructura de la imputación nos
hacemos partícipes de la teoría de la imputación
objetiva, explicando las versiones modernas de la misma tanto según Roxin
como la de Jakobs. Asumiendo, una vez más postura al respecto, no hacemos
cómplices en la teoría de la imputación objetiva en la versión de Jakobs,
especialmente en cuanto, en su primer nivel, aplicando los elementos normativos
adecuados para establecer la peligrosidad de la acción ejecutada, como el
principio de confianza, la imputación a la víctima o la prohibición de regreso,
nos permitirá, de verificarse o no la peligrosidad de la acción realizada,
pronunciarnos respecto de la tipicidad de la acción. En el evento de que la
acción realizada sobrepase el peligro aceptado, se verificará, en el segundo
nivel, de que la acción realizada sea la misma que se verifica en el resultado.
En esta etapa se trata de descartar, aún, numerosos casos en los cuales se
puede descartar la imputación porque no logran reflejar, ellos mismos, la
imputación del resultado. Sólo después vendrá la imputación subjetiva.
Hecho lo anterior, abordamos en este
mismo capítulo, el tema de la Imputación Subjetiva. Como lo hemos dicho,
considerando que se trata de enfocar la Teoría del Delito como un modo de
imputación, en el tercer nivel de imputación corresponde, por ende, abordar la
Imputación Subjetiva. Para ello analizamos el desarrollo histórico que ha
tenido la teoría del tipo subjetivo en un analisis desde la perspectiva de las
escuelas dogmáticas que se han pronunciado a su respecto. A continuación nos
concentramos en el análisis de sus componentes ya clásicos, como lo son el Dolo
y la Imprudencia o Culpa. Cada uno de dichos elementos ha experimentado una
gran riqueza en su desarrollo, no exenta, como en todo el Derecho, de polémicas
a veces irreconciliables. Como lo hemos sostenido, y criticado, la relevancia
en las escuelas clásicas y tradicionales del Derecho penal de los aspectos
subjetivos, han marcado profundamente el desarrollo de las mismas. Tan solo a
partir de las escuelas funcionalistas se ha abierto la puerta contraria por la
cual se pretende normativizar el Derecho en aspectos claves que nos permitan
prescindir, dentro de lo posible, de elementos subjetivos, internos o
sicológicos que, en la mayor de las veces, no hacen más que confundir la
responsabilidad penal.
La Antijuridicidad es un elemento
relevante dentro de la estructura de la Teoría del Delito. Sus aspectos dentro
del denominado injusto nos presenta
la disquisición entre la conducta que, conforme a su naturaleza ha sido
establecida como contraria a Derecho a través del proceso legislativo es
traducida en una norma penal. Se entiende así la Antijuridicidad como un
desvalor. Por otra parte, su estudio nos adentra en aquellos casos en los
cuales, no obstante se realiza una conducta contraria a Derecho, se encuentra autorizada.
Como por ejemplo, matar. Es el caso de las denominadas causales de justificación. Dentro de ellas se examina el caso de la
Legítima defensa, el Estado de Necesidad justificante o el ejercicio legítimo den
un derecho. Demás está decir la importancia que presenta esta institución
dentro del Derecho penal, especialmente por cuanto se permite en temas tan
sensibles como los que forman parte de la discusión penal, que exista una
colisión de derechos que se resuelva a favor de alguno de ellos, el que la
sociedad considera como prevalente bajo ciertas circunstancias.
Finalmente, el capítulo se refiere a
uno de los elementos más importantes de la escala de imputación penal, como lo
es el de la Culpabilidad. La
trascendencia de este elemento es tal que abarca no solamente la referencia a
ese mismo y propio elemento, sino que también se vincula con la Teoría de la
pena. Dependerá de la concepción que se tenga en relación a la pena para,
asimismo, entender la postura frente a la Culpabilidad penal. Por ello se
aborda, entre otras materias, la evolución de dicho concepto hasta las más
modernas y actuales concepciones, vinculadas todas ellas a las escuelas
funcionalistas del Derecho, ya sea en la versión de Roxin con especial énfasis
en la Política Criminal y su comprensión como retribución al sujeto actuante, o
la versión de Jakobs en que la vincula con la teoría de la prevención general
positiva.
Se cierra el capítulo con la
revisión de los elementos estructurales de la culpabilidad –capacidad de
culpabilidad, capacidad de conocer la
desaprobación jurídico-penal del acto y dirigir el comportamiento de acuerdo
con esa comprensión- que nos permiten referirnos a los elementos que conforman
como condición necesaria la atribución, a un sujeto concreto, el reproche por
la acción ejecutada que, a puesto en peligro o a dañado un bien jurídico
–teoría clásica- o a manifestado, teniendo capacidad para hacerlo, una acción
destinada a comunicar que la norma jurídica que regula una situación
determinada, para estos efectos carece de valor y puede, por ende, ser
vulnerada –concepción funcional sistémica-.
En
síntesis, creemos que el presente libro aborda, en su primera parte, cuestiones
básicas y fundamentales para el estudio de las instituciones más importantes
del Derecho penal moderno.
La
discusión ideológica en torno al Derecho no es más que un reflejo de la
evolución de la sociedad. En cada época de su desarrollo se ha ido priorizando
determinados elementos que se han traducido en una visión respecto del Derecho,
en general, y del Derecho penal en particular. Si concebimos, como antaño, una
sociedad como garante las libertades humanas, sin duda que los resguardos del individuo
frente al poder omnímodo del Estado será el objetivo preponderante de la
sociedad. Pero, como parece serlo hoy, el predominio de la seguridad personal y
colectiva ha derivado el Derecho penal hacia caminos que nos parecen,
peligrosos respecto del mismo desarrollo de la sociedad. La prevalencia de la
seguridad como un valor absoluto ha propiciado que la legislación actual,
especialmente la de emergencia, en
palabras de Zaffaroni, se enfoque en aquellas normas que, con el propósito de
procurar la protección de los bienes y de las personas, imponen restricciones a
numerosos ámbitos de la libertad personal que hacen que, en la mayoría de las
veces, provoque la reducción del ámbito incluso de circulación de las personas.
Es alarmante este aspecto y, más alarmante lo es aún, cuando pareciera que es
querido y aceptado por las propias personas, las que están dispuestas a que se
restrinjan voluntariamente sus espacios de libertad en pos de una mayor
seguridad que, en definitiva la mayoría de las veces, tampoco cumple dicho
objetivo.
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