Derecho penal del enemigo

Del «derecho penal liberal» al «derecho penal del enemigo»

EL «DERECHO PENAL DEL ENEMIGO» DARF NICHT SEIN!*

Sobre la ilegitimidad del llamado “derecho penal del enemigo” y la idea de seguridad

Eduardo Demetrio Crespo* *

* Este articulo ha sido publicado en: CANCIO Meliá́, Manuel y GÓMEZ-JARA Díez, Carlos (cords.), “Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión”, Buenos Aires-Montevideo, Vol. 1, Edisofer, 2006, pp. 473-509. Apareció́ en Revista General de Derecho Penal, [en línea] no4, noviembre 2005, disponible en www.iustel.com, y más tarde, con actualizaciones bibliográficas y más referencias, en Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik, [en línea] 9, 2006, pp. 428- 442 disponible en www.zis-online.com. En esta ultima revista se encuentra la versión alemana del mismo con el siguiente titulo: «Das „Feindstrafrecht“ darf nicht sein! Zur Unzulässigkeit des sogenannten „Feindstrafrechts“ und dem Gedanken der Sicherheit unter besonderer Berücksich- tigung der wissenschaftlichen Diskussion und Tendenzen in Spanien», en Zeitschrift für internationale Strafrechtsdogmatik, 9, 2006, pp. 413-427.

Trabajo terminado en el Instituto de Derecho Penal extranjero e internacional de la Universidad de Colonia al comienzo de una estancia de investigación financiada por la Fundación Alexander von Humboldt. Mi gratitud al Director de este Centro, Prof. Dr. Thomas Weigend, por sus interesantes observaciones. Se tienen en cuenta algunas cuestiones planteadas en la discusión que tuvo lugar el 08 de mayo de 2005 en Frankfurt Oder con motivo de la Strafrechtslehrertagung «Transnationale Grundlagen des Strafrechts», a la que tuve oportunidad de asistir. Agradezco al Prof. Dr. Dr. h. c. mult. Günther Jakobs haber podido conversar con el sobre la evolución de su pensamiento en este punto, así́ como su amabilidad al permitirme acceder anticipadamente al texto del articulo correspondiente a su ponencia “Terroristen als Personen im Recht?” ZStW, (117):839-851, 2005,4 ].

** Profesor Titular de la Universidad de Castilla-La Mancha, Toledo (ESPAÑA), en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Área de Derecho Penal. Licenciado en Derecho por la Universidad de Salamanca (ESPAÑA.) Doctor en Derecho.



Eduardo Demetrio Crespo



Sumario: I. Punto de partida; 1. Metodológico: el “ser” y el “deber ser” del Derecho penal; 2. Filosófico-político: liberalismo- comunitarismo; II. Derecho penal del enemigo: 1. “Derecho penal del enemigo “y la idea de seguridad, 2. ¿Un “derecho penal del enemigo” legitimo?; 3. Características del “derecho penal del enemigo”; 4. ¿”Derecho penal del enemigo” como estado de necesidad en el marco de lo indispensable?; 5. “Derecho penal del enemigo “como concepción descriptivo-prescriptiva y excepción consecuente respecto a la estabilización de la norma; 6. “Derecho penal del enemigo” como “Derecho penal de autor”; III. El “derecho penal del enemigo” en el contexto de la modernización/expansión del Derecho penal; 1. Diferenciaciones previas; 2. La necesaria protección de bienes jurídicos colectivos;

3. La búsqueda de la eficacia y la seguridad; IV. Conclusiones

I. PUNTO DE PARTIDA

A la problemática del llamado “Derecho penal del enemigo” subyace una vieja discusión: la tensa relación entre libertad y seguridad. Esta contraposición básica se resuelve en el modelo del “Derecho penal del enemigo” unilateralmente a favor de esta ultima. El tema debe insertarse, pues, adecuadamente en su contexto metodológico y filosófico-político.

1. Metodológico: el “ser” y el “deber ser” del Derecho penal

La contraposición entre seguridad y libertad pertenece sin duda a los temas clásicos de la Filosofía del Derecho, así́ como de la Filosofía Política. La enorme repercusión que este tiene para el Derecho Penal se explica ya por este sólo motivo. Como veremos, estos tópicos, “libertad-seguridad”, “hermenéutica del deber-hermenéutica de la libertad”, “ser-deber ser del derecho” conectan con modelos de pensamiento de la Filosofía Política, que a su vez se vierten al Derecho Penal a través de la discusión acerca de los fines de la pena. Estos constituyen el alfa y el omega del Derecho Penal, punto de partida y punto de llegada de la mayor parte de las reflexiones que afectan a su evolución dogmática y/o político-criminal. En la discusión se puede distinguir al menos un punto de partida propio de la metodología jurídica y uno de la filosofía política.

Respecto al primero, cabe decir que en la actual discusión neo-constitucionalista se replantea la relación entre el ser y el deber del Derecho: mientras que aquel puede ser muy diverso, este, por el contrario, es o aspira a ello, muy semejante 1 Desde esta perspectiva, como explica García Figueroa, se trata de hallar algún vinculo del ser del Derecho con su deber ser: el aspecto material de la constitucionalización del ordenamiento consiste en la recepción por el ordenamiento de ciertas exigencias de la moral critica bajo la forma de derechos fundamentales (carga axiológica); el aspecto estructural-funcional de dicha constitucionalización viene dado por la estructura de las normas constitucionales y el tipo de argumentación que estas fomentan basada en los principios constitucionales, que permiten expandir su ámbito de influencia (Ausstrahlungswirkung). Como advierte E. Díaz «esta necesaria y autónoma diferenciación opuesta por sí misma a toda unificación que implique fusión y confusión de ambas dimensiones (iusnaturalismo tradicional), no se reduce ni se identifica tampoco en modo alguno con la incomunicación, ruptura y escisión entre ambas (positivismo extremo).» Pues bien, esta tensión entre el ser y el deber ser del Derecho se refleja en el Derecho Penal, en la delimitación entre funciones y fines del mismo. Estos últimos legitiman su intervención, aquellas pueden entrar en disonancia con estos últimos, y contribuir acaso a lo contrario. Esta es una problemática subyacente al debate acerca de la seguridad y la libertad en el Derecho penal porque, como veremos después, tras los actuales modelos político criminales de la seguridad se albergan funciones simbólicas vinculadas a determinadas exigencias sociales 6 que no se corresponden con la finalidad básica del Derecho Penal del hecho, a la que algunos renuncian, consistente en la protección de bienes jurídicos.

La conclusión que se alcanza es que el vinculo de unión entre el ser y el deber ser del Derecho penal han de ser los Derechos Humanos. Cualquier pretensión de modulación del Estado de Derecho basada en exigencias de seguridad, o en un estado de necesidad de cualquier tipo, que pase por alto este punto, es según esta perspectiva inaceptable.

2. Filosófico-político: liberalismo-comunitarismo

Respecto al segundo, no cabe duda de que tras la contraposición seguridad-libertad se hallan diferentes tradiciones Filosófico-político que explican los términos de la relación de modo diverso: el liberalismo y el comunitarismo.

El liberalismo no es una doctrina unitaria, y a los autores clásicos como Hobbes, Mandeville, Locke, Adam Smith, Voltaire, Kant, Bentham y J.S Mill, se han unido en el siglo XX múltiples versiones del liberalismo como las de Popper, Hayek, Nozick, y Dworkin.

Especialmente significativas para la filosofía política han sido sin duda en tiempos recientes la obra de Rawls y Habermass.

Frente al énfasis liberal en la razón y los derechos individuales básicos, el comunitarismo estima que con ello se infravalora la importancia de la comunidad, condición indispensable para crear un marco social cohesionado y justo. Aparte de la obra de Tönnies Gemeinschaft und Gesellschaft (1887), autores de la talla de Marx, Nietzsche, Weber, Simmel, Adorno, Heidegger, Arendt, etc., y más recientemente Alas-dair MacIntyre y Charles Taylor, han llevado a cabo reflexiones criticas en este sentido.

Ciertamente, como advierte Alcacer Guirao, “lo que caracteriza a la institución social de la pena y confiere a la discusión sobre la misma hondas raíces éticas en su carácter de doble filo respecto a la libertad individual, que, por un lado, protege de forma colectiva, pero que por otro vulnera con su imposición.” No en vano, señala Zaffaroni, “la consigna antiliberal postula que es menester ceder garantías para aumentar la seguridad, o sea que da por sentada una relación inversa entre garantías y seguridad.” Esta discusión sobre la legitimidad del Derecho Penal se plasma en el binomio prevención- garantías, en permanente conflicto (a mayor prevención, mayor detrimento de las garantías; y a mayor maximización de las garantías, menor funcionalidad preventiva). Tras este binomio cabe descubrir diversas formas de racionalidad, en particular una teleológica (Zweckrationalität), y una deontológica o valorativa (Wertrationalität), que se corresponden con dos tradiciones éticas: la utilitarista y la kantiana.

En el terreno de los fines de la pena, han sido las teorías de la prevención general positiva en sus diferentes variantes las encargadas de intentar lograr la armonía entre los dos polos, en particular, entre las exigencias de la prevención y las derivadas de la culpabilidad. Las variantes teóricas y las aportaciones doctrinales en este terreno son prácticamente inabarcables y no es el objetivo de este trabajo entrar a fondo en ellas, pero sí tratar de establecer el vinculo existente entre la variante funcionalista sistémica de la prevención general positiva y el llamado “derecho penal del enemigo.” Como trataré de argumentar, en mi opinión, el “derecho penal del enemigo” aparece como una “excepción”, no contradictoria, sino consecuente, con ese modo de entender los fines y/o funciones del Derecho Penal.

II. “DERECHO PENAL DEL ENEMIGO”

1. “Derecho penal del enemigo” y la idea de seguridad

Las reformas del Código Penal español producidas a lo largo del año 2003 han sido objeto de preocupación y critica por parte de la doctrina penal al entender que a ellas subyace un modelo político-criminal que antepone la seguridad a las garantías. También en el Derecho comparado se observa el mismo fenómeno. Es necesario, por tanto, preguntarse acerca de su legitimidad y compatibilidad con el “Derecho Penal del hecho” propio del Estado de Derecho. La lógica consecuencia de este planteamiento será́ argumentar si el derecho a la seguridad es realmente tal, o si la seguridad es sólo un aspecto dependiente de la garantía de los derechos de las personas (de todas las personas) frente al Estado y frente a terceros. No se trata de una especulación teórica, sino de una pregunta que afecta a los Derechos Fundamentales de las personas: ¿se trata de intereses en conflicto, o encuentran su síntesis en un concepto de libertad que tiene en la seguridad uno de sus presupuestos? Es necesario aclarar si una intervención más incisiva del Derecho Penal realmente aporta seguridad o inseguridad. Si concedemos a la seguridad un estatuto autónomo posiblemente pisemos terreno firme para defender la idea de que un recrudecimiento del Derecho Penal es legitimo en la medida en que ello sea necesario para proteger el derecho a la seguridad de los que no delinquen. Si por el contrario entendemos que de lo que se trata realmente es de proteger bienes jurídicos, bajo la consideración de que cualquier ciudadano puede en un momento dado delinquir, la idea de la seguridad no puede ponerse al servicio de una merma de garantías en ningún caso, porque lo que se está introduciendo es inseguridad. La idea de la “seguridad” que justifica el recrudecimiento punitivo es en parte real, en parte simbólica, en parte objetiva, en parte subjetiva, difícil de delimitar. La “inseguridad” que puede conllevar se transforma en inseguridad jurídica a través por ejemplo de la indeterminación en la tipificación de las conductas, la indefinición de los bienes jurídicos protegidos, el adelantamiento de la punibilidad mediante los delitos de peligro, o en general, de la relajación de las garantías en busca de la presunta eficacia.

Se trata en definitiva de un detrimento de la libertad basado en la lógica funcional del Estado preventivo, que preconiza un modo de actuar proactivo frente a los riesgos, y no como seria propio del Estado de Derecho, delimitado reactivamente de acuerdo a determinados principios y garantías. Dichos principios, en particular el principio de proporcionalidad (o prohibición de exceso), se ve desbordado por el pensamiento preventivo de la seguridad, en el que no resulta decisiva la ponderación de bienes jurídicos, sino únicamente la obtención del fin perseguido. Esto desemboca en ultimo termino, como puede verse en el ámbito del derecho penal de extranjeros, en medidas restrictivas de derechos basadas en programas indeterminados. Como nos recordaba Baratta, “los mecanismos discriminatorios en la administración de los derechos fundamentales a favor de ciudadanos “respetables” y a costa de los excluidos (inmigrantes, parados, indigentes, toxicómanos, jóvenes marginados, etc.) condicionan una reducción de la seguridad jurídica que, a su vez, alimenta el sentimiento de inseguridad en la opinión pública. El resultado es una forma de estilización selectiva de las áreas de riesgo de violación de los derechos, donde la parte no está en el todo, sino en lugar del todo o, directa- mente, contra el todo, entendido el todo como los derechos fundamentales y todas las personas”.

La tesis fundamental aquí́ sostenida es que el llamado “discurso de las garantías” no es una especie de lujo al que cabe renunciar en tiempos de crisis, y menos una tesis conservadora. En mi opinión es un discurso claramente progresista y critico porque pretende salvaguardar un modelo de Derecho Penal estrictamente vinculado a las garantías del Estado de Derecho que deben regir para todas las personas. Sustituir la “racionalidad valorativa” inherente al mismo por una “racionalidad pragmática”, justamente cuando hace falta defender esos principios, es una forma de dar validez a una transformación de los parámetros político-criminales altamente discutible. Sin duda son muchos los rostros del Derecho Penal, y uno que no es posible olvidar en ningún caso, es el protector y garantista.

2. ¿“Derecho penal del enemigo” legitimo?

La construcción de la Ciencia Penal tal y como hoy la entendemos se inicia con el pensamiento de la Ilustración, significativamente con la famosa obra de Beccaria (1738-1794) De los Delitos y de las penas (1764), en la que el autor plantea una serie de retos relativos a la “humanización” del Derecho Penal, que todavía hoy no han perdido en absoluto su vigencia. Por otro lado, desde Von Liszt (1851-1919), el Derecho Penal es considerado la “Carta Magna del delincuente” y, en todo caso, “la barrera infranqueable de la política criminal”, como el autor se esfuerza en poner de relieve en su famoso Programa de la Universidad de Marburgo de 1882.

Desde el punto de vista político-criminal, parece que en la Ciencia Penal ha habido cierto consenso en las últimas décadas en torno a la idea de que el Derecho Penal es la forma más grave de intervención del Estado frente al individuo, que tiene para este ultimo unas consecuencias altamente estigmatizadoras, y que por ello es preciso restringir y justificar al máximo su intervención. Esta idea, junto a la crisis del pensamiento resocializador, hace que se planteen en un determinado momento, diversas propuestas que van desde las puramente abolicionistas hasta las reduccionistas del sistema penal. Estas últimas vienen representadas inicialmente por la búsqueda de alternativas a la pena privativa de libertad, la vía despenalizadora, en abierta oposición a la tendencia expansionista del Derecho Penal contemporáneo, y las propuestas consistentes en devolver protagonismo a la victima en el conflicto penal.

Sin embargo, el debate sobre la legitimidad del Derecho Penal, centra- do hace no demasiado tiempo en este vector (propuestas abolicionistas- propuestas reduccionistas), puede caracterizarse hoy más claramente con el binomio reduccionismo versus expansión, es decir, con el debate propio del contexto y exigencias de lo que se ha dado en llamar “modernización del Derecho Penal”. Esta modernización, para la que Gracia Martín aboga con gran determinación, frente al por el tildado como “discurso de la resistencia”, que no duda en calificar como “ultraliberal y reaccionario”, comprende, sin embargo, construcciones como el llamado “derecho penal del enemigo”. Este pretende despojar de la categoría de ciudadanos a determinados sujetos, que deben ser tratados como meras “fuentes de peligro”, a los que hay que neutralizar a cualquier precio, como si fueran animales salvajes. Se trataría así́ a estos seres humanos, no como personas, sino como individuos peligrosos a los que el Derecho penal despersonaliza parcialmente, en el marco de lo necesario para combatir determinado tipo de delincuencia (como la delincuencia económica, el terrorismo, la criminalidad organizada, la delincuencia sexual, o en general, los delitos graves).

Frente a este “derecho penal” cabe preguntarse si la correspondiente “modernización” representa realmente una evolución, o más bien, como aquí́ se sugiere, una involución lamentable. Por lo que afecta a la pregunta por la legitimidad, esta debe responderse en mi opinión, sin duda, en sentido negativo porque se trataría en todo caso de un “derecho penal” que no respeta la dignidad humana.

3. Características del “derecho penal del enemigo”

El “Derecho penal del enemigo” puede caracterizarse, entre otras notas, por un amplio adelantamiento de la punibilidad, la adopción de una perspectiva fundamentalmente prospectiva, un incremento notable de las penas, y la relajación o supresión de determinadas garantías procesales individuales. No se trata, sin embargo, de una denominación actual, sino que por un lado recuerda a la dicotomía utilizada por Carl Schmitt para describir el modo de reacción del Estado frente a los crímenes políticos graves, y por otro, sus orígenes se remontan ya a la época clásica. En este sentido dice Zaffaroni que “la descripción de las características del embate contemporáneo contra el derecho penal liberal (...) no reproduce ninguno de los autoritarismos históricos o pasados, lo cierto es que parece reciclar elementos que se hallaban en casi todos estos”, lo que le permite sostener que “existen estructuras discursivas que son idénticas, aunque los contenidos y la tecnología varían culturalmente”.

El principal teórico del concepto en la discusión actual, Jakobs, lo explica subrayando que el Derecho penal conoce dos polos o tendencias de sus regulaciones, el trato con el ciudadano, en el que se espera hasta que este exterioriza su hecho para reaccionar con el fin de confirmar la estructura normativa de la sociedad, y por otro, el trato con el enemigo, que es interceptado muy pronto en el estado previo y al que se combate por su peligrosidad. En su opinión, ningún contexto normativo, incluyendo como tal a la persona en Derecho, es tal por sí mismo, sino que sólo es real cuando determina a grandes rasgos a la sociedad. Esta tesis le lleva a sostener que quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de un comportamiento personal, no puede esperar ser tratado como persona, pues de lo contrario se vulneraria el derecho a la seguridad de las demás personas; y que, por tanto, seria completamente erróneo demonizar el llamado “Derecho penal del enemigo”, pues de este modo no se alcanza una solución al problema de los individuos que no permiten su inclusión en una constitución ciudadana.

4. ¿“Derecho penal del enemigo” como estado de necesidad en el marco de lo indispensable?

La ponencia del Prof. Jakobs en la Strafrechtslehrtagung de Frankfurt Oder, comenzaba con la siguiente pregunta: ¿se puede llevar a cabo la “guerra contra el terror” con los medios del Derecho penal del Estado de Derecho?. La pregunta planteada la responde el autor en sentido negativo al final de la misma basándose en que entonces el Estado tendría que tratar a sus enemigos como personas, y no estaría legitimado para tratarlos como meras fuentes de peligro.

Esta primera pregunta presupone, a su vez, otra que resulta esencial:

¿es legitimo el “derecho penal del enemigo”?, y en caso afirmativo, ¿en qué medida?. La respuesta a esta segunda pregunta reza para Jakobs como sigue: el “derecho penal del enemigo” es legitimo en la medida de lo necesario(im Rahmen des Erforderlichen). En su opinión el Estado no puede renunciar a ningún medio, o caer en tabúes, para proteger al ciudadano, porque se trata de casos excepcionales en los que debe cumplir su función de protección. Todo ello bajo la consideración de que el Estado de Derecho no puede considerarse de modo abstracto-ideal sino desde el punto de vista de su concreta vigencia (konkrete Geltung). Lo necesario implica que debe privarse a los terroristas aquellos derechos de lo que abusa para acometer sus planes, y en particular, su libertad de obrar, como sucede en el ámbito de las medidas de seguridad (Sicherungsverwahrung).

Al respecto se plantea Silva Sánchez si puede admitirse una “tercera velocidad” del Derecho penal (la primera se refiere al Derecho penal «de la cárcel» y la segunda el Derecho penal sin pena privativa de libertad, que experimentaría una flexibilización relativa de las garantías), con pena privativa de libertad, y al mismo tiempo, una amplia relativización de garantías político-criminales, reglas de imputación y criterios procesales. El autor acoge “con reservas” la opinión de que la existencia de un espacio de Derecho penal de privación de libertad con reglas de imputación y procesales menos estrictas que las del Derecho penal de la primera velocidad es, seguramente, en algunos ámbitos excepcionales y por tiempo limitado, inevitable”. Al mismo tiempo restringe su legitimidad a situaciones de “absoluta necesidad, subsidiariedad y eficacia, en un marco de emergencia.”

Por las razones que expongo a lo largo del trabajo ambas posiciones me parecen rechazables: no creo que sea legitimo ningún espacio para un “derecho penal del enemigo” en el Derecho penal democrático, pues se trata, por definición, de un “derecho penal” que niega la dignidad humana.

5. “Derecho penal del enemigo” como concepción descriptivo/ prescriptiva y “excepción consecuente” respecto a la “estabilización de la norma”

Que la actual concepción de Jakobs, a diferencia de lo sostenido en 1985, no es sólo descriptiva, incluso dotada de una fuerte capacidad critica, sino que ha sufrido una evolución progresivamente encaminada a la defensa del Derecho penal del enemigo bajo determinadas condiciones, es algo que se deduce de la lectura de sus escritos al respecto en los últimas años. Paradójicamente, y pese a la rotundidad de sus afirmaciones, cuando el Prof. Jakobs hubo de afrontar la objeción acerca del peligro que implica una teoría capaz de legitimar un Derecho penal excepcional al margen del Estado de Derecho, el autor contestó que su planteamiento era en un porcentaje del 98% únicamente descriptivo. Parecía entonces que se trataba de nuevo más bien de evitar que se produzca una “contaminación” de las características propias del Derecho penal del enemigo al resto del Derecho penal. Pero se trata aquí́ en realidad de un problema que afecta fundamentalmente al carácter ambiguo del concepto, que admite diversos usos según el contexto.

Con todo, lo que no ha variado es su pensamiento metodológico, en el cual el criterio del bien jurídico como concepto delimitador de la intervención penal pierde toda relevancia, y se sustituye por la función preventivo-general positiva de la “estabilización de la norma”. En este sentido sostiene acertadamente Gómez Martín que “ya se advertía en aquel primer Jakobs que su posición podía correr el riesgo de ser contradictoria con su propia concepción del Derecho penal y los fines de la pena”. Efectivamente, Jakobs ya reconocida en 1985 que en situaciones excepcionales la vigencia de la norma podía verse amenazada si no se entra en la esfera privada del autor, aunque dichas normas debieran quedar separadas del “Derecho penal del ciudadano” para no contaminarlo. En mi opinión se trata, en todo caso, sólo de una aparente contradicción porque lo que se pone de relieve en realidad es que de su modelo de pensamiento se extrae consecuentemente la necesidad de recurrir a un sistema excepcional para determinados supuestos (sujetos que no ofrecen seguridad cognitiva) que no encajan en el artificial edificio conceptual normativo del autor.

Merece la pena, además, observar que la capacidad legitimadora de la teoría del derecho penal del enemigo puede llegar a abarcar ciertamente un segmento más amplio que el que se deriva en primera instancia del estado actual de un determinado ordenamiento jurídico. Si este fuera el caso, apelar al carácter meramente descriptivo de una construcción que en el fondo ofrece cobertura teórica (“justificación”) para esa realidad que dice describir se convierte sólo en un argumento circular, o como dice Prittwitz, en una “convicción”.

6. “Derecho penal del enemigo” como “Derecho penal de autor”

Con todo, lamentablemente dicha concepción no es sólo teórica, sino efectivamente existente en nuestra legislación penal y procesal penal (en materia de terrorismo, trafico de drogas o inmigración), y en la praxis de la política internacional (la que, de forma cruda, no se pregunta por “las causas” de fenómenos tan complejos como el terrorismo, sino que sólo quiere combatir “los efectos”, incluso mediante “guerras preventivas” o “asesinatos selectivos”).

Sin embargo, a diferencia del clásico derecho de la guerra, que establecida claras diferencias entre paz y guerra, enemigo y delincuente, soldado y civil, dichas distinciones quedan borradas en nombre de la cruzada contra el terror.

Como en la novela de George Orwells 1984 “la guerra significa paz, la libertad esclavitud, y la ignorancia es fuerza”. El primer slogan es adoptado por Ulrich Beck para ilustrar los métodos de la guerra postnacional que vulnera derechos humanos paradójicamente con el argumento de su defensa, y denunciar el peligro de la ilimitada manipulación de la existencia del ser humano.

Siendo así́, no se trata lógicamente de “matar al mensajero”, pero tampoco de mantener una actitud puramente “descriptivo-explicativa” (“aparente-mente neutral”), y todavía menos “directa o indirectamente legitimadora”, sobre la base de un débil, y en todo caso cuestionable, fundamento filosófico subyacente, sino que corresponde, en mi opinión, poner de relieve que tal Derecho no puede ser el Derecho Penal propio de un Estado de Derecho (y que, al margen de éste no puede tampoco existir o coexistir Derecho alguno con pretensión de validez) por más que sus artífices políticos (del Derecho Penal del enemigo) lo invoquen (al Estado de Derecho) permanentemente.

Es más, cabe afirmar que el llamado “Derecho Penal del enemigo”, toda vez que fija sus objetivos primordiales en combatir a determinados grupos de personas, abandona el principio básico del Derecho Penal del hecho, convirtiéndose en una manifestación de las tendencias autoritarias del ya históricamente conocido como “derecho penal de autor”. Al Derecho Penal de autor le corresponde a su vez un concepto de “culpabilidad de  autor”, frente a la “culpabilidad por el hecho” del Derecho penal del Estado de Derecho. Buena muestra de ello es, por otra parte, desde la perspectiva procesal, que la decisión acerca de quien es enemigo se toma a priori, es decir, sin que el individuo sepa de qué se le acusa, y sin gozar de ningún derecho, de lo que Guantánamo es el ejemplo tristemente paradigmático e insólito en el “mundo civilizado”.

Por esta razón, la vía argumentativa de la eficacia y la seguridad, sin per- juicio de las consecuencias que de la misma se puede extraer por vía negativa, está vedada en la esfera axiológica, pues, como es sabido, la validez no puede derivarse en ningún caso de la eficacia. El “Derecho Penal del enemigo” es consecuencia, en mi opinión, entre otros factores, del uso simbólico del Derecho Penal (entendiendo por tal, con carácter general, aquel que persigue fines distintos a la protección de bienes jurídicos en el marco constitucional), y de la propia crisis del Estado social.

III. EL “DERECHO PENAL DEL ENEMIGO” EN EL CONTEXTO DE LA MODERNIZACIÓN / EXPANSIÓN DEL DERECHO PENAL

1. Diferenciaciones previas

La expansión/modernización del Derecho penal y el “derecho penal del enemigo” deben diferenciarse en principio adecuadamente porque mientras que aquella se centra sobre todo en el ámbito del Derecho penal económico, este ultimo afecta principalmente a la criminalidad organizada y el terrorismo. Sin embargo, tampoco son fenómenos que quepa tratar aisladamente porque ambos comparten determinadas tendencias de la política criminal contemporánea, en particular, la búsqueda de la eficacia y la seguridad. El primer segmento está avalado, con carácter general, por la protección de bienes jurídicos con base constitucional, y el problema reside más bien en trazar los limites de la compatibilidad de los delitos de peligro con el principio de proporcionalidad. El segundo segmento traspasa claramente esos limites y es un “derecho penal” in compatible con el “programa penal de la Constitución”.

Como ha señalado Hassemer, algunos hechos característicos de la “sociedad de riesgos” han generado una alarma social que está provocando una tendencia a abordarlos con la sola ayuda del Derecho Penal, lo cual tiene unos costes que inciden en las garantías tradicionales del Estado de Derecho. El fenómeno de la expansión se inserta claramente en un marco general de restricción, o en el mejor de los casos, “reinterpretación” de las garantías clásicas del Derecho Penal, y ello debido a una pluralidad de circunstancias que conectan, como se ha dicho, con la naturaleza de los bienes jurídicos que pretenden ser protegidos (bienes jurídicos supraindividuales), la técnica de tipificación utilizada (delitos de peligro abstracto), y la autoría en este ámbito (criminalidad empresarial, a través de aparatos organizados de poder, de carácter transnacional, por convicción, etc.).

Sin embargo, es preciso conceder que la modernización del Derecho penal es necesaria, y por otra parte, imparable. Se ha producido una transformación de la criminalidad que conlleva, sin duda, un cambio en los planteamientos jurídicos que deben abordarla. En este sentido es claro que el Derecho penal debe poder alcanzar también la “criminalidad de los poderosos”, y dejar de ser uno sólo destinado a afectar a los marginados y menos favorecidos en la sociedad. Es claro, también, que el Derecho Penal moderno conlleva la tipificación de delitos de peligro y protege bienes jurídicos colectivos, y que no tiene sentido negar ab initio legitimidad a estos últimos, pues ello se basaría, como ha dicho Roxin, sólo en un “infundado escepticismo” sobre la capacidad de rendimiento de una dogmática penal político-criminalmente fundamentada.

De este planteamiento se deriva que no sólo es posible, sino también necesario, que el Derecho penal sirva para la prevención de los nuevos riesgos.

Pero, “a renglón seguido”, es imprescindible no pasar por alto que la modernización del Derecho Penal, si de verdad quiere representar una “evolución” del mismo, debe llevarse a cabo con escrupuloso respeto a las garantías del Estado de Derecho, y no a golpe de las exigencias de “seguridad” de una socio- dad que no conoce criterios de “razonabilidad” acerca de la intervención penal, porque de lo contrario esta intervención no podrá́ considerarse justificada.

2. La necesaria protección de bienes jurídicos colectivos

Generalmente la experiencia demuestra la existencia de cierta divergencia entre los planteamientos teóricos y la realidad empírica sobre el grado de plasmación de los mismos en los hechos. Pero, en el momento actual, la divergencia entre los planteamientos a propósito del Derecho Penal mínimo, así́ como de las diferentes propuestas abolicionistas y reduccionistas del sistema penal, y la realidad, es tan contundente que ha permitido hablar incluso de la insostenible situación del Derecho Penal.

Tanto es así́ que se afirma que la expresión “Derecho Penal mínimo” es ya un tópico desprovisto de contenido concreto. Frente a este modelo axiológico se erige en la actualidad un fenómeno de “expansión” del ámbito de lo punible en clara contradicción con la pretensión de reducir el Derecho Penal a un núcleo duro correspondiente en esencia al llamado “Derecho Penal clásico” (“Kernstrafrecht”), como propugna significativamente la llamada “Escuela de Frankfurt”. Esta expansión es consecuencia del nacimiento de un “nuevo” Derecho Penal, llamado por algunos “Derecho Penal accesorio” (“Nebenstrafrecht”), dirigido a proteger nuevos bienes jurídicos característicos de la sociedad postindustrial. Frente a los postulados axiológicos del modelo del Derecho Penal mínimo parecen imponerse, pues, las exigencias de intervención penal procedentes de una sociedad caracterizada modernamente como una “sociedad de riesgos”. Esta sociedad se caracteriza por varias peculiaridades entre las que destacan el extraordinario incremento de las interconexiones causales, y la sustitución de los contextos de acción individuales por contextos de acción colectivos, en los que el contacto interpersonal se reemplaza por una forma de comportamientos anónima y estandarizada.

El debate sobre la idoneidad del Derecho Penal para proteger bienes jurídicos de carácter colectivo se ha llevado a sus últimas consecuencias en el marco de la discusión político-criminal y dogmática acerca de la expansión del Derecho Penal en la “sociedad de riesgo” como consecuencia de la transformación de las estructuras socio-económicas en la sociedad postindustrial, que ha conducido a una importantísima inflación punitiva. Prittwitz ha denunciado esta situación señalando que asistimos desde hace tiempo a una irritante discordancia entre lo programático de un Derecho Penal sometido a limites y el día a día de una creciente criminalización, cosa intolerable en un momento en el que se reconoce ampliamente la “incapacidad” del Derecho Penal para la solución de problemas. Saber si el Derecho Penal se halla por ello ante una situación “insostenible”, o simplemente, ante una “nueva” situación que obliga a determinados replanteamientos, está en la base de las discrepancias entre dos metodologías diferentes de examinar en el Derecho Penal, que tienen que ver, a su vez, con puntos de partida epistemológicos distintos: el primero, de carácter personalista, el segundo, de carácter funcionalista. Naturalmente que tras estas metodologías y puntos de partida epistemológicos subyacen determinadas “imágenes del hombre” y de la sociedad en que éste se desenvuelve, determinadas “ideologías” que juegan un papel decisivo. Me refiero al individualismo de la ya mencionada “Escuela de Frankfurt”, y al “normativismo” de Jakobs respectivamente, modelos de los que Schunemann ha afirmado que constituyen dos callejones sin salida: el primero por estar abocado a exprimir en demasía un único principio, convirtiéndolo en un obstáculo más que en un elemento positivo, y el segundo, porque necesariamente conduce a una capitulación incondicional ante la práctica política imperante en cada momento en la actividad del legislador o en la jurisprudencia.

3. La búsqueda de la eficacia y la seguridad

El fenómeno de la expansión/modernización del Derecho penal puede caracterizarse por tres grandes notas: la administrativización, la globalización, y la progresiva deconstrucción del paradigma liberal. Silva Sánchez ha estudiado el problema relacionándolo con las siguientes variables: creación de nuevos “bienes jurídico-penales”, ampliación de los espacios de riegos jurídico-penalmente relevantes, flexibilización de las reglas de imputación y relativización de los principios político-criminales de garantía. El autor asume “con resignación” como vía de solución la existencia en el futuro de un “Derecho Penal de dos velocidades”.

Ciertamente la regulación de estos nuevos ámbitos precisa juicios de valor eminentemente normativos, y por ello se recurre a reglamentar los sectores de riesgos socialmente más significativos como la energía nuclear, el medio ambiente, las investigaciones biomédicas, la producción alimentaria, etc., lo que tiene como consecuencia la utilización frecuentísima en este ámbito de leyes penales en blanco. Este fenómeno, que puede globalmente denominarse “administrativización” del Derecho Penal, se caracteriza, pues, por la combinación de factores como la introducción de nuevos objetos de protección, la anticipación de las fronteras de la protección penal, y la transición, en definitiva, del modelo de delito de lesión de bienes individuales, al modelo de delito de peligro de bienes supraindividuales.

La cuestión clave radica pues en la desmaterialización del concepto de bien jurídico. El concepto liberal del bien jurídico, al que el funcionalismo sistémico había renunciado como punto de partida a través de su particular teoría preventivo-general positiva de la estabilización normativa, está actualmente en crisis. Esta crisis, advierte Moccia, cuestiona su función más significativa: la de delimitar la intervención penal, y ello como consecuencia de entender legítima la incriminación de conductas considerablemente alejadas de la agresión al bien jurídico, sin tener en cuenta el criterio del daño social de la conducta, en nombre de un exasperado pragmatismo de la eficiencia.

El concepto de “riesgo permitido” juega un papel regulador básico en la dogmática penal de este “nuevo” Derecho Penal, como figura jurídica que permitiría reputar conforme a Derecho acciones que comportan un peligro de lesión para bienes jurídicos, siempre que el nivel de riesgo se mantenga dentro de unos limites razonables y el agente haya adoptado las medidas de precaución y control necesarias para disminuir justamente el peligro de aparición de dichos resultados lesivos. Es decir, se trata de un criterio que expresa una ponderación de todos los intereses jurídico-penalmente relevantes, juicio de ponderación en el que, en opinión de Silva, se precisaría una valoración previa, que debería incluir como premisa mayor la autocomprensión de la sociedad y el orden relativo de valores (o preferencias) en que aquella se plasme. Esta es la argumentación utilizada para poner de relieve que, justamente en el significativo cambio de la autocomprensión social producido en las últimas décadas, se halla la modificación del producto del juicio de ponderación de intereses antes referido en el sentido de disminución de los niveles de riesgo permitido, como consecuencia de una sobrevaloración esencial de la seguridad.

La globalización, como fenómeno económico internacional, y la integración supranacional, como fenómeno jurídico-político, constituyen, a su vez, dos factores que inciden de modo decisivo en la discusión sobre el Derecho penal de la sociedad post-industrial. Tras ellos subyace la reivindicación de una lucha más eficaz contra la criminalidad, lo que se observa claramente en materias como la delincuencia económica y la delincuencia organizada en general. Los mismos tipos penales, junto al terrorismo, la delincuencia sexual, y la delincuencia grave en general, a los que recientemente ha aludido Jakobs como legislación penal del enemigo. Un capitulo mundialmente relevante viene dado en particular por la europeización. Un marco de referencia más amplio ofrece la discusión acerca de la internacionalización del Derecho Penal y de la Ciencia del Derecho Penal, sus posibilidades y limites.

Ante el proceso en marcha se ha llegado a proponer, bien acometer una sectorialización de las reglas de la Parte General del Derecho Penal, o bien asumir que, debido a la poderosa fuerza atractiva de la nueva criminalidad, también las modalidades clásicas de delincuencia vean modificadas las reglas por las que se han venido rigiendo”. Ferrajoli estima que, como consecuencia de este fenómeno de globalización, se puede hablar de una crisis profunda del derecho. Esta se manifiesta en primer lugar en una crisis de la credibilidad del derecho porque, a pesar de las muchas cartas constitucionales y declaraciones de derechos, los hombres son hoy incomparablemente más desiguales en concreto a causa de las condiciones de indigencia de las que son víctimas miles de millones de seres humanos. Un segundo aspecto de la crisis es la incapacidad para producir reglas a la altura de los nuevos desafíos abiertos por la globalización.

IV. CONCLUSIONES

1. A la problemática del llamado “Derecho penal del enemigo” subyace una vieja discusión: la tensa relación entre libertad y seguridad. Esta contraposición básica se resuelve en el modelo del “Derecho penal del enemigo” unilateralmente a favor de esta última. El tema debe insertarse, pues, adecuadamente en su contexto metodológico y Filosófico-político.

2. Desde el punto de vista metodológico esta “teoría” deduce consecuencias normativas de supuestas consideraciones descriptivas sin justificar el “salto” del ser al “deber ser”. O mejor, justificándolo de forma errónea, en la medida en que la validez no puede hacerse derivar de la eficacia. Por el contrario el modelo de Derecho penal del Estado de Derecho encuentra el vinculo entre el “ser” con su “deber ser” a partir del aspecto material de la constitucionalización del ordenamiento jurídico. Este consiste, como se ha dicho, en la recepción por el ordenamiento de ciertas exigencias de la moral critica bajo la forma de Derechos Fundamentales.

3. Desde el punto de vista Filosófico-político la preocupación clásica del liberalismo por los derechos individuales básicos se ve desplazada por “tendencias antiliberales” que parten de la idea de que es preciso renunciar a una parte de libertad individual para alcanzar más seguridad colectivamente. Este desplazamiento, asumido sin inhibiciones por el espectro político mayoritario, implica en cierto modo el transito lento pero aparentemente imparable del modelo del Estado de Derecho al modelo del Estado preventivo, caracterizado por una estrategia proactiva frente a los riesgos (que deben ser evitados en el “ámbito previo” a la lesión o puesta en peligro), y no reactiva de acuerdo a ciertos principios y garantías.

4. La pregunta acerca de la legitimidad del “derecho penal del enemigo” debe responderse negativamente. Se trata de un “derecho penal” ilegitimo principalmente y, en primer lugar, porque niega el Derecho Fundamental de la dignidad humana. Pero también, como se ha visto, porque se trata de “derecho penal de autor”, e infringe un principio fundamental de la teoría del derecho según el cual la validez no puede hacerse derivar de la eficacia. En la medida en que se constate que además es un derecho penal “vigente” corresponde al jurista la tarea de criticarlo por su incompatibilidad con el Derecho penal del Estado de Derecho.

5. El propio concepto “derecho penal del enemigo” es, probablemente, perjudicial e innecesario. Perjudicial, porque tiene unas connotaciones que recuerdan peligrosamente a la teoría política de periodos fatídicos de la Historia, y porque, debido a su ambigüedad, da lugar a reacciones de tipo. Se ha dicho, con razón, que “la teoría de la imputación de Jakobs, y, en general todo su sistema de Derecho penal tiene la virtud de adaptarse satisfactoriamente al actual modelo social pos- industrial  “emocional” más que de carácter discursivo. Innecesario, porque como se ha visto, se trata esencialmente de un derecho penal de autor, expresión mucho más exacta por cuanto permite su delimitación respecto al derecho penal del hecho. Esto no es óbice para reconocer que el planteamiento del concepto ha contribuido a una critica y revisión general todavía incipientes del Derecho penal actual, sus tendencias, y tópicos argumentativos.

6. A lo anterior puede añadirse la reflexión de si la teoría del “derecho penal del enemigo” no es, por lo demás, contradictoria en si misma. A esta conclusión se llegaría si se constata el hecho de que esta teoría parte de la necesidad en el marco de lo necesario de un “derecho penal” excepcional al margen del “derecho penal del ciudadano”, cuya aplicación iría dirigida a “individuos peligrosos” que el derecho no puede tratar como personas. Pero, como señala Gracia Martín, “cuando el sujeto entra en el proceso lo hace con la condición de ciudadano, y, por lo tanto, lo hace con todos sus derechos de ciudadano y protegido por la totalidad de las garantías del Derecho penal del ciudadano, en particular por la garantía de la presunción de inocencia” .

7. Lo anterior pone de relieve algo no menos importante: que no se trata de una teoría, como parece a primera vista, que constata y en segundo termino legitima, sino que, como se explica más arriba, su potencial de legitimación le permite abarcar un espectro mayor que el deriva de la presunta descripción de la realidad. La teoría del “derecho penal del enemigo” es una teoría descriptivo- prescriptiva, que se presenta además como una excepción consecuente a la concepción preventivo-general-positiva de la estabilización de la norma. Esta concepción acerca de los fines de la pena no se verifica en los sujetos que no ofrecen seguridad cognitiva, por lo que precisa para estos casos una explicación diferente. Esto demuestra, a su vez, la escasa capacidad de resistencia frente a la práctica política imperante del normativismo funcionalista.

8. El “derecho penal del enemigo” se inserta, por otra parte, en el contexto político-criminal propio de la “modernización” del Derecho penal, caracterizada fundamentalmente por su fuerte tendencia expansiva, y la búsqueda de la eficacia. Sin embargo, hay que diferenciar adecuadamente los diferentes ámbitos propios de la “modernización” (como por ejemplo el “Derecho penal económico”), de los ámbitos hacia los que se proyecta la llamada “legislación penal del enemigo” (fundamentalmente, aunque no en exclusiva, criminalidad organizada y terrorismo). El primer segmento está avalado, con carácter general, por la protección de bienes jurídicos con base constitucional, y el problema reside más bien en trazar en cada caso los limites de la compatibilidad de los delitos de peligro con el principio de proporcionalidad. El segundo segmento traspasa claramente esos limites y es un “derecho penal” incompatible con el “programa penal de la Constitución”.

9. Si no se quiere retroceder en el camino emprendido hace mucho tiempo en defensa de una consideración garantista y humanista del Derecho Penal, no puede perderse de vista que la contraposición entre libertad y seguridad no puede decantarse unilateralmente a favor de esta última. Se puede tal vez defender razonablemente, y con buenos argumentos, que ambos polos no están desvinculados entre sí, y que para garantizar la libertad se precisa seguridad. Pero, en todo caso, hay que tener en cuenta que el Derecho penal no puede por si mismo ofrecer seguridad, sino sólo realizar un pequeño y limitado aporte a la misma. Al mismo tiempo hay que diferenciar entre el concepto seguridad mediante el Estado, y el concepto seguridad frente al Estado, para no minusvalorar la sana equidistancia entre ambas. El Derecho penal debe proteger bienes jurídicos esenciales para la convivencia y garantizar por esta vía la libertad individual de todas las personas.

10. Los Derechos Humanos, y su salvaguarda, como la separación de poderes o el principio democrático, son ciertamente elementos constitutivos del Estado de Derecho. Como advierte E. Díaz, no todo Estado es Estado de Derecho (no basta con un Estado administrativo de Derecho), sino que el Estado de Derecho supone la institucionalización jurídica de la democracia política, que encuentra en los Derechos Humanos su verdadera razón de ser. Los Derechos Humanos han de ser también, por terminar retomando la cuestión planteada justo al principio, el vinculo irrenunciable entre el ser y el deber ser del Derecho penal. Los Derechos Humanos han de ser, en último termino, la barrera infranqueable a toda pretensión político-criminal, filosófico-política, filosófico-jurídica, sociológica o dogmática.

Eduardo Demetrio Crespo