LA TEORÍA DEL DELITO Y LOS DERECHOS HUMANOS

LA TEORÍA DEL DELITO Y LOS DERECHOS HUMANOS

“El Derecho penal tiene la misión de garantizar la identidad de la sociedad. Eso ocurre tomando el hecho punible en su significado, como aporte comunicativo, como expresión de sentido, y respondiendo ante él. Con su hecho, el autor se aferra a la afirmación de que su conducta, esto es, la defraudación de una expectativa normativa, integra la conducta determinante, y que, entonces, la expectativa normativa en cuestión es un accesorio no determinante para la sociedad. Mediante la pena se declara, contra esa afirmación, que ello no es así, que, antes bien, la conducta defraudatoria no integra, ni antes ni ahora, aquella configuración social que hay que tener en cuenta” (JAKOBS).

Cuando me enteré del tema de la presente conferencia me entró una gran preocupación. No tal vez producto de mi ignorancia, sino más bien porque el tema es UN GRAN TEMA que, derechamente NO PUEDE ABORDARSE en el limitado tiempo de una conferencia. 

Lo que se espera es que la legislación internacional de los derechos humanos fluya como una verdadera CASCADA sobre el Derecho Nacional y, de ese modo, sea aplicado directamente (pretensión del neo constitucionalismo) por los jueces del fondo y los tribunales de justicia en general.

La búsqueda del impacto “real” de los Derechos Humanos nos enfrenta con cuestiones tales como la posición que se asuma frente a la relevancia de la norma escrita. Si se sostiene como lo decía el Juez HUGHES en Estados Unidos que “vivimos bajo una Constitución, pero la Constitución es lo que los jueces dicen que es”, entonces las garantías locales en el proceso penal habrán cambiado a partir de la incorporación del los Tratados Internacionales ya que ello provoca, en virtud de la protección internacional, una nueva lectura de sus contenidos y alcance.

Cualquiera, entonces, que sea el recorrido, el resultado debiera ser el mismo: hay un nuevo paradigma para el proceso penal a partir de la incorporación de los tratados sobre Derechos Humanos.

Para comprender el contenido de este nuevo paradigma se debe recurrir a los principios que estructuran el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Este Derecho, como se sabe, se ha conformado para limitar los abusos del Estado. Desde esta perspectiva, puede decirse que el derecho de los Derechos Humanos es el Derecho que aspira a proteger a las víctimas, a las personas afectadas en sus derechos por el accionar del Estado. En este marco, no se trata solamente de las garantías del imputado, sino también de las garantías de las víctimas, especialmente en los casos de delitos cometidos por agentes del Estado o con su consentimiento o aquiescencia.

ESTE ES EL PUNTO DE PARTIDA Y LA RAZÓN DE SER DEL DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.

DECLARACIÓN UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS

Artículo 11.

·       1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.

·       2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.

La mayoría de las garantías protegidas a nivel de Derechos Humanos se refieren a los aspectos procesales: Al debido proceso, al derecho a  la defensa a la bilateralidad de la audiencia, al derecho al recurso, pero no a la TEORIA DEL DELITO.

DE ALLÍ ENTONCES QUE LA MEJOR VINCULACIÓN DE LOS Derechos Humanos con el derecho penal, se produce a la luz de los principios fundantes del mismo:

La potestad punitiva del Estado no puede ser ejercida de cualquier modo. Dentro de una sociedad democrática de Derecho debe existir un fundamento claro, real, para que se permita al Estado imponer limitación a los derechos de las personas. La colisión de los derechos que ello importa, debe justificarse en la prevalencia necesaria de otros derechos que, por cierto, se consideren de mayor importancia y que lleven a justificar la imposición de penas y medidas de seguridad a un individuo. Por ello, conscientes de que el Estado sancionador tiene también límites –de otro modo no pasa de ser sino un Estado totalitario- se ha contemplado en la actualidad algunos principios fundamentales que debieran resguardar el ejercicio de dicha facultad de punir.

UNA DE LAS GARANTÍAS DE UN DEBIDO PROCESO SE ENCUENTRA EN EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD. Por su intermedio se asegura que toda persona sea objeto de una persecución penal debidamente regulada, de un proceso normado y de un eventual cumplimiento de una condena previsto previamente en la ley.

Contenido del principio de legalidad:

a.- lex scripta o de reserva de la ley.

b.- lex stricta o de prohibición de la analogía

c.- Lex praevia o prohibición de la retroactividad

d.- Principio de taxatividad de la ley o lex certa

ES DECIR, EXISTE SEGURIDAD JURÍDICA.

Principio de intervención mínima o de ultima ratio: El Derecho Penal debe tener una intervención mínima en la organización y mantenimiento de las bases indispensables de la convivencia social. El Derecho penal sólo debe intervenir en los casos estrictamente necesarios, esto es, cuando el problema o conflicto social no pueda ser resuelto por medio de otros sistemas de control extrapenales, ya que el Derecho penal no es un instrumento más de control sino que, a causa de las consecuencias de su aplicación, deviene en un mecanismo especialmente problemático para los ciudadanos y la sociedad.

Principio del hecho: El Derecho Penal solo puede actuar previa la realización de un hecho (acción u omisión) por parte de un sujeto. El Derecho penal moderno no es un Derecho penal ni de autor ni de voluntad toda vez que sólo debe ser sancionado un sujeto en tanto que realice una conducta delictiva, no bastando por ello sus meros pensamiento (por reprobables que puedan ser), cualidades psicológicas, ideológicas, etc., es decir, sin acción no hay delito.

Principio de proporcionalidad: Es un límite al ius puniendi. Significa que la gravedad de la pena o de la medida de seguridad debe corresponder con la gravedad del hecho cometido o con la peligrosidad del sujeto, respectivamente.

Principio de humanidad o respeto a la dignidad personal: Hoy en día, para los sistemas democráticos de gobierno se considera uno de los principios básicos de la convivencia social y del mismo Estado. Su contenido se refiere precisamente al respeto a la dignidad humana.

Principio de alternatividad: Este principio significa, en su sentido estricto, que “siempre frente a un determinado hecho deben establecerse penas, medidas y controles penales alternativos. En un sentido amplio, que el control penal ha de posibilitar la aplicación de alternativas no penales, en tal perspectiva las llamadas formas de reparación o mediación”.

Principio de igualdad: En el Derecho penal no deben existir privilegios ni prerrogativas por lo que nadie debe sufrir discriminación ante la ley por causa alguna. Así, este principio no sólo se refleja en el ámbito penal sustantivo sino también el procesal penal como lo es el igualitario acceso a la justicia, el procedimiento y a los recursos, pasando por ello a constituirse en un factor de garantía de la estabilización social.

TEORÍA DEL DELITO Y DERECHOS HUMANOS

El sistema de la teoría del delito puede ser entendido como un instrumento conceptual que tiene la finalidad de permitir una aplicación racional de la ley a un caso. En este sentido, se puede afirmar que la teoría del delito es una teoría de la aplicación de la ley penal. Como tal pretende establecer básicamente un orden para el planteamiento y la resolución de los problemas que implica la aplicación de la ley penal, valiéndose para ello de un método analítico, es decir, que procura separar los distintos problemas en diversos niveles o categorías. (Bacigalupo, Enrique)

La teoría del delito depende por completo de la concepción de la pena que se sustente. “En efecto, la teoría del delito no es otra cosa que una teoría de los presupuestos para la imposición de una pena por parte del Estado, y por consiguiente mira en todo momento hacia aquello que constituye su objeto. La parte principal de estos presupuestos es lo que se conoce como teoría de la imputación. En este sentido, la teoría de la imputación es siempre funcional al sistema de relación en el cual dicha imputación ha de realizarse”. (Righi)

Por otra parte, los elementos que conocemos hasta ahora como conformantes de la teoría del delito han sido objeto de una selección y generalización que los llevan a formar parte de cada figura típica. Por ello, en el caso concreto, lo que se debe realizar es una comprobación en los términos en que “alguien se comportó de la manera prevista en la ley, que este comportamiento no estaba autorizado en las circunstancias en las que tuvo lugar y que su autor tenía las condiciones personales requeridas para responsabilizarlo por la conducta ejecutada. De esta tripartición problemática de la aplicación de la ley penal surgieron las conocidas categorías de la teoría del delito de origen alemán que hoy designamos como acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad”.

Así, entendemos que delito es TODA ACCIÓN TÍPICA, ANTIJURÍDICA Y CULPABLE, se debe requerir que esos presupuestos clásicos y esenciales se den en todo caso para que pueda ser imputado a un sujeto determinado.

LA ACCIÓN

Si pudiéramos dar una definición sintética de la acción, tendríamos que reconocer que se trata de un hecho humano voluntario, esto es, algo respecto de lo cual el sujeto tiene bajo su control. Desde esta perspectiva, la acción o conducta constituye el género o sustantivo del delito en tanto los demás elementos constitutivos, como la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad son adjetivaciones de la conducta. De tal modo entonces, es la conducta o acción la que vincula a todos los elementos del delito. Desde otra perspectiva el concepto de acción sirve para establecer el principio de nullum crimen sine conducta o de nulla injuria sine actione; vale decir, no hay delito sin acción humana que constituye un principio fundante de un Derecho penal respetuoso de los Derechos Humanos que permite limitar el poder irrestricto del Estado en cuanto podría llegar a prohibir por medio de tipos penales que no constituyen acciones.

Este es un principio del derecho penal liberal en virtud del cual cumple funciones de certeza y seguridad jurídica, proporcionando garantía a los derechos individuales.

TIPO PENAL Y TIPICIDAD

En primer término creemos necesario señalar que existe unanimidad en la doctrina en cuanto a distinguir entre el tipo penal, que correspondería a la descripción legal de la conducta prohibida u ordenada por una norma; y la tipicidad que corresponde a la cualidad del hecho concreto en cuanto a subsumirse en la descripción legal. Desde este punto de vista, no son los delitos los que se adecuan típicamente, sino las conductas concretas realizadas por las personas, en cuanto se correspondan o adecúen con el tipo penal.

Función del tipo penal

Función de garantía, la que se encuentra vinculada estrechamente con el principio de legalidad, por el cual la totalidad de los presupuestos de la pena deben estar especificados en la ley penal. Desde otro punto de vista, constituye el más importante límite al poder punitivo del Estado.

Desde otro punto de vista, una función dogmática autónoma del tipo, y desvinculada de su función sistemática general consiste en describir los elementos cuyo desconocimiento excluye el dolo. La distinción entre el error de tipo, que excluye el dolo, y el error de prohibición, que sólo excluye con carácter facultativo la culpabilidad, pertenece conforme al Derecho vigente a los fundamentos básicos de la dogmática jurídico-penal.

Parte de la doctrina le atribuye al tipo también una función motivadora en el sentido que el tipo penal conlleva una norma jurídica que implica un juicio de valor que tendría por objeto proteger un determinado bien jurídico. En tal sentido, actuaría como fuente de motivación al súbdito que lo instaría al cumplimiento de un deber normativo. Por ejemplo, no matar.

Además del significado sistemático atribuido al tipo, encontramos el significado político-criminal, que se traduce en una función de garantía. Sólo un Derecho penal en el que la conducta prohibida sea descrita exactamente mediante tipos se adecúa por completo al principio "nullum crimen sine lege". Cuando se dice, en palabras de Roxin, que nuestro Derecho penal es un Derecho penal del tipo y no de la actitud interna, o que predominantemente es Derecho penal del hecho y no de autor, tras tales expresiones emblemáticas se encuentra siempre la apelación al significado político-criminal del tipo.

LA ANTIJURIDICIDAD

No basta con la realización de un hecho típico para que se haya concretado el injusto penal; además se requiere que éste cuente con un nivel de desvalor que permita sustentar su contrariedad al ordenamiento penal. Éste es el tema de la antijuridicidad; es decir, es una categoría dentro de la estructura del delito que constituye el elemento que termina de perfilar el injusto penal.

El estudio de la Antijuridicidad tiene por propósito contestar las siguientes cuestiones:

a.- En qué casos una conducta es contraria a Derecho

En este caso se trata del estudio de la antijuridicidad propiamente tal y su importancia desde el punto de vista formal y material.

b.- En qué casos la conducta contraria a Derecho se encuentra permitida

En esta situación se debe tratar el caso de las denominadas causales de justificación, conformante de la faz negativa de la antijuridicidad.

Dentro de la estructura del delito destaca, sin duda el carácter valorativo que tiene la antijuridicidad, así, “en el proceso de análisis de un hecho para establecer si es constitutivo de delito, por tanto, fuente de responsabilidad penal, la antijuridicidad, después de la tipicidad, constituye un segundo momento valorativo. Establecer la antijuridicidad de una conducta significa comprobar su incompatibilidad con el ordenamiento jurídico. Esta incompatibilidad se manifiesta constatando, por una parte, la afección efectiva del bien jurídico imputable a la situación de riesgo que el autor ha creado con su comportamiento típico, y por la otra, que la conducta típica no ha sido realizada bajo ciertas y determinadas circunstancias que, anulando su ilegalidad, podrían constituir los presupuestos de una causa de justificación” (BUSTOS).

La antijuridicidad se analiza en la actualidad como parte del injusto penal, es decir refiere a éste como el conjunto de la conducta típica y antijurídica, por lo que la antijuridicidad se transforma en un juicio negativo de valor, el cual recae sobre una conducta humana, en tanto el injusto es la conducta humana desvalorada.

Para nosotros, “una conducta es antijurídica si ha defraudado una expectativa normativa de conducta esencial mediante una conducta típicamente relevante. Como puede verse, la antijuridicidad de la conducta descansa en su sentido comunicativo de perturbación social. Esta perturbación social se produce fundamentalmente por el desvalor de la acción, aunque debe reconocerse que la presencia y entidad del desvalor de resultado influye en el nivel de perturbación.

De esta manera, conducta y resultado se vinculan de la misma forma que en la tipicidad penal, por lo que salta a la vista la homogeneidad valorativa entre la categoría de la tipicidad y la categoría de la antijuridicidad. Puede decirse que la antijuridicidad, al igual que la tipicidad, no hace otra cosa que determinar la competencia por un suceso socialmente perturbador, con la única particularidad de que esta determinación se hace en situaciones especiales de conflicto. Las llamadas causas de justificación no son más que contextos especiales de actuación en los que, si se dan determinadas condiciones, decae la competencia jurídico-penal del autor de una conducta socialmente perturbadora”.

LA CULPABILIDAD

La culpabilidad constituye el conjunto de condiciones que determinan que el autor de una acción típica y antijurídica sea criminalmente responsable de la misma. La cuestión de cuáles son esas condiciones dependerá del punto de vista que se adopte respecto de la pena.

El principio de culpabilidad tiene una doble incidencia en el sistema de responsabilidad penal: por un lado condiciona el sí de la pena; es decir, la necesidad de recurrir a la aplicación de una pena o medida de seguridad y, por el otro el cuánto de la misma. Dicho con otras palabras: sólo es punible el autor, si ha obrado culpablemente y, la gravedad de la pena que se le aplique debe ser equivalente a su culpabilidad.

“Un Derecho penal fundado en la culpabilidad implica la exclusión de la responsabilidad por el carácter, tipo de vida, peligrosidad del autor (lo que corresponde al ámbito de las discutidas medidas de seguridad y corrección) o por la simple causación de un resultado que no se ha podido evitar”.

Normalmente se señala como su contenido los siguientes: “la primera, vinculada con la relación personal del autor con el hecho en forma de dolo o culpa.

La segunda, con la proporcionalidad de la pena, que no puede rebasar el marco de la culpabilidad de la respectiva conducta y la tercera que abreviadamente se formula como culpabilidad por el hecho y que significa que a efectos de la responsabilidad penal en el juicio de culpabilidad sólo se pueden considerar los hechos referidos a la acción culpable y no otros elementos referidos a la personalidad del autor como una manera de ser o de comportarse socialmente”.

No obstante, en la práctica los elementos antes mencionados se encuentran dispersos entre diversas otras instituciones del Derecho penal. Por ejemplo la remisión al dolo y la culpa debe entenderse, según nuestro concepto, referida al tipo subjetivo y su análisis corresponde, por ende a la tipicidad. En cuanto a que la pena no debe sobrepasar la culpabilidad, se encuentra hoy en día más bien vinculado al principio de proporcionalidad o prohibición de exceso que obliga a todo el Derecho penal y, en cuanto a la no remisión a las características personales del actor, se vincula con el principio del Derecho penal de acto, por el cual no tiene relevancia alguna ni el autor ni su voluntad.

CONCLUSIÓN

Las disposiciones sobre Derechos Humanos deben, necesariamente servir de modelo al Derecho Nacional para fundar su ordenamiento jurídico, a falta de aplicación directa, si fuere necesario, para el caso en que sea el propio Estado quien abandone el respeto por las garantías personales mínimas en un Estado democrático de Derecho.

La Dogmática penal ha contribuido a difundir principios básicos para el normal funcionamiento de las instituciones democráticas en los Estados modernos a los cuales les denominamos “PRINCIPIOS” y que han servido para estructurar instituciones tales como la TEORÍA DEL DELITO, a la que brevemente nos hemos referido.

La ilegalidad en el Estado es el desprecio de la relación jurídica que es constitutiva del Estado, como por ejemplo, el homicidio culpable de un ciudadano por otro. Un crimen de Estado no es más que un acto de soberanía que daña a una persona o a un colectivo y que no puede derivarse de las tareas de un Estado Moderno.

LOS ESTADOS SIN JUSTICIA SON, COMO DECÍA SAN AGUSTÍN: SOLO GRANDES BANDAS DE LADRONES.

Muchas gracias.

Jorge Reyes Veliz

Marzo 26 2015.-