Breve apunte sobre la La Autoría y participación funcional.

A.- LA AUTORÍA

El hecho puede ser preparado y ejecutado por una persona. En ese caso no se presentan mayores problemas. Presenta problemas la participación de varias personas en su realización.

En doctrina se han establecido los siguientes criterios:

a.- Concepto restrictivo de autor.

Para esta doctrina, es autor solamente quien comete el hecho descrito por el tipo penal. La contribución causal al resultado por medio de acciones que no son típicas no podría fundamentar una autoría.

b.- Concepto extensivo de autor.

Es autor todo aquel que ha contribuido a causar el resultado típico, aunque no haya realizado una acción típica. Así, el inductor y el cómplice serían autores, sólo que su regulación de modo expreso los distingue para los efectos de regulación de la pena. La distinción se busca por el lado subjetivo, desde el punto de vista del ánimo del sujeto. Si actúa con animus auctoris (querer el hecho como propio), será autor. Si tiene animus socii (querer el hecho como ajeno), deberá ser tratado como partícipe.

c.- El dominio del hecho.

Trata de combinar ambas teorías precedentes. Parte desde el concepto restrictivo de autor y su conexión con el tipo penal. Así, no toda contribución causal funda una autoría sino, en principio, sólo la realización de una acción típica. El hecho es la obra de la voluntad que conduce el suceso, de modo que sólo puede ser autor quien domina el curso del hecho. El dominio es la capacidad de poder decidir sobre la realización del hecho delictivo por lo que, solamente aquellos intervinientes que tienen ese poder de configuración del hecho pueden ser considerados autores.

El autor directo tiene el dominio de la ejecución del hecho porque es él quien realiza de propia mano todos los elementos del tipo penal. Pero también existe el dominio de la voluntad en los casos de autoría mediata en los cuales el hombre de atrás se sirva para la realización del hecho de otra persona que no responde penalmente. También, para el caso de la coautoría existe el denominado dominio funcional del hecho en el que existe la decisión común de realizar el hecho mediante la distribución de los aportes para la ejecución del mismo.

Para los delitos de infracción de un deber no se aplica la teoría del dominio del hecho sino en la infracción de un deber específico. En dichos casos, el autor será el especialmente obligado por el tipo penal, con independencia de si su actuación en el hecho concreto tuvo lugar con dominio del hecho o no.

d.- La autoría como competencia preferente por la configuración del hecho.

Esta teoría atribuida a Gunther Jakobs critica la teoría del dominio del hecho en cuanto, en la realización delictiva todos los intervinientes, de alguna manera, tienen cierto dominio del hecho. Ejemplo de ello es el denominado cooperador necesario quien realiza un aporte indispensable para la realización del delito. La diferencia, según Jakobs, se encuentra en un aspecto cuantitativo de los aportes, es decir, que grado de dominio tienen sobre la configuración del hecho.

Jakobs asume un criterio normativo: la competencia por el hecho. Esto dependerá de los roles infringidos. Así, el rol general de ciudadano autoriza a organizarse libremente sin afectar a otras personas. La infracción de este rol origina los denominados delitos de dominio (también llamados de organización). La competencia en estos casos se sustenta en haber afectado a otra persona por medio de una configuración prohibida de la propia esfera de organización. Si en dicha organización participan varias personas de un modo vinculante, todas serán competentes por el hecho conjunto. De este modo, el autor será un sujeto competente preferente por la mayor cantidad de dominio en la configuración del delito. Así, por ejemplo, el aporte esencial se puede encontrar en una etapa anterior a la realización del hecho, como en el caso del jefe de la banda que planifica el atraco a un banco y no participa de los hechos ejecutivos o materiales. En virtud de ello, la calidad de autor se configura normativamente en razón de la relevancia del aporte y no de la cercanía especio-temporal con la consumación del delito. En síntesis, autor será quien tenga una competencia preferente por el hecho, en la medida que configuró el delito con un dominio cuantitativamente mayor.

En el caso de los roles especiales, que surgen por una institución social elemental que vincula de una manera especial a una persona con otra (por ejemplo en la relación paterno-filial de la institución familia) o con una situación socialmente deseable (por ejemplo la recta administración de la justicia o del Estado). En estos casos existe una relación de deber estructurada positivamente y dan lugar a los delitos denominados de infracción de deber. Resulta competente en estos delitos tan sólo el que se encuentra vinculado institucionalmente por la posesión de un determinado status (padre, juez, funcionario público), y cuya competencia no admite cuantificaciones. De allí entonces que será únicamente autor el obligado institucionalmente, independiente de su poder de configuración sobre el hecho que originó el delito de infracción de deber.

B.- AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA

En la concepción que sostenemos, no cabe diferenciar, como lo hacen las teorías tradicionales, entre un injusto de autor y un injusto de partícipe, sino que se trata de un solo injusto penal.

En primer lugar debe determinarse si el injusto común ha entrado en una situación de punibilidad para hacer responsable a los intervinientes.

Desde este punto de vista es necesario que los intervinientes sean competentes por la realización del injusto común. La determinación se hace normativamente a través de los criterios que permiten la aplicación de la imputación objetiva, prescindiendo de la especial vinculación subjetiva de los intervinientes. Ello, sin embargo no significa que se prescinda del dolo o la culpa, sino que es suficiente con que se les pueda atribuir la realización conjunta del delito a titulo de dolo o culpa.

Una vez determinado que varias personas resultan competentes por la realización de un delito, debe precisarse, basado en criterios puramente cuantitativos, si responden a titulo de autor o de partícipes.

En los delitos de dominio, tanto el autor como los partícipes infringen el rol general de ciudadano que se les ha atribuido, estando la diferencia dogmática solamente en una mayor o menor gravedad de la infracción del rol en función de la mayor configuración del injusto penal.

En los delitos de infracción de deber, por su parte, no es posible la participación en el delito. Todos los que infringen el rol especial –que requiere una especial cualidad del ejecutor- responden como autores del delito, no siendo posible graduar cuantitativamente las infracciones de las competencias institucionales.

Tradicionalmente se establece en la idea de participación en un delito, la denominada teoría de la accesoriedad con la actuación del hecho principal del autor.

La accesoriedad cualitativa exige que el hecho principal tenga un sentido delictivo.

La accesoriedad cuantitativa exige, por su parte, que el hecho principal deba haber sido, a lo menos, ejecutado para que el partícipe pueda ser sancionado.

Desde el punto de vista que sustentamos, no es admisible la distinción entre hecho de autor y hecho de partícipe. Si se entiende que el delito significa una negación de la vigencia de la norma, el delito tan sólo alcanza dicha significación en la medida que exprese el sentido comunicativo de defraudación de la norma. Por ello, si en la realización de esta defraudación intervienen varias personas, no se podrá hablar de varios injustos penales, sino de uno solo. En estos casos, se trata de una repartición del trabajo que vincula a los intervinientes y fundamenta, por ello, que el injusto sea visto como una obra común.

No obstante lo dicho, la realización del delito requiere la configuración del delito por parte del autor. El partícipe, tan solo facilita la ejecución del delito, no lo ejecuta. Esto implica no una renuncia a la teoría de la accesoriedad, sino tan solo una interpretación diferente. Desde el punto de vista cuantitativo, se requiere que el autor ejecute el hecho ya que, de otro modo, no habrá competencia del partícipe por el hecho conjunto, ya que se trata de un hecho común que sólo podrá imputarse al partícipe si el delito se ha ejecutado. Desde el punto de vista cualitativo, para que responda el partícipe, se requiere que el hecho conjunto implique una defraudación de la norma. La defraudación ocurrirá cuando el autor infrinja su rol de ciudadano, lo que supondrá su capacidad de culpabilidad. Así, la accesoriedad cualitativa deberá alcanzar la culpabilidad en cuanto el autor no sólo debe haber realizado una conducta típica y antijurídica, sino también culpable.

C.- LA IMPUTACIÓN OBJETIVA COMO FORMA DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS

El contenido de un rol –según Jakobs- queda determinado por los institutos de la imputación objetiva. Por eso “quien lleva a cabo una conducta dentro del riesgo permitido, permanece dentro de su rol; quien presta una contribución a quien actúa a riesgo propio, también; quien realiza una prestación estereotipada y no se adapta a los planes delictivos de otras personas, no participa criminalmente en la ejecución de esos planes, existe una prohibición de regreso; e igualmente permanece en el rol del ciudadano fiel al Derecho quien, por ejemplo, en el tránsito vial, confía en que los demás se conducirán a su vez de modo correcto: principio de confianza. En conclusión, no es tan importante la configuración concreta de distintos institutos como el hecho de que en el comienzo del mundo normativo, precisamente, no sólo hay posesión de bienes, sino también, con igual carácter originario, ámbitos de responsabilidad; por consiguiente, no se espera de todos y cada uno que evite toda lesión de un bien, sino precisamente, sólo de aquél al que ello le incumbe, y en esa medida sólo el cuidado suficiente por aquello que le compete”.

La regla será: “no quebrantes tu rol como ciudadano fiel al Derecho”.

D.-EL RIESGO PERMITIDO

Demostrada la causalidad en los casos en que ella es presupuesto necesario, el dato ontológico debe ser sometido a los criterios de valoración que surgen del ordenamiento jurídico con el objeto de determinar si el nexo entre acción y resultado es relevante para el tipo penal. El contenido de la valoración dependerá de la finalidad que se le asigne al Derecho penal en la sociedad y no de una categoría prejurídica como la causalidad. Es decir, se debe separar la causalidad de la imputación.

De este modo, una conducta sólo puede ser imputada cuando ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado.

Para analizar la concurrencia de una acción que se encuentra fuera del riesgo permitido, se debe utilizar las categorías dogmáticas del primer nivel de imputación de Gunther Jakobs, esto es, si la actuación está, o no, dentro del riesgo permitido, si se fundaba en el principio de confianza, se puede atribuir a la víctima o, sin concurre en participación con terceros, existe una prohibición de regreso.

E.- PRINCIPIO DE CONFIANZA

En la imputación objetiva se señala que no crea un riesgo jurídicamente desaprobado quien obra confiado en que otros cumplirán con su rol dentro de un resultado causado como consecuencia de la actividad conjunta de varias personas. A ello se denomina principio de confianza.

También en el caso del principio de confianza se trata de una modalidad general de determinación de ámbitos de responsabilidad “que han de incidir sobre la determinación de la tipicidad de la conducta” y, concretamente, de cuáles son los límites del riesgo permitido. El principio de confianza es un supuesto específico del riesgo permitido.

F.- LA PROHIBICIÓN DE REGRESO

El carácter conjunto de un comportamiento no puede imponerse de modo unilateral-arbitrario. Por tanto, quien asume con otro un vínculo que de modo estereotipado es inocuo, no quebranta su rol como ciudadano aunque el otro incardine dicho vínculo en una organización no permitida. Por consiguiente, existe una prohibición de regreso cuyo contenido es que un comportamiento que de modo estereotipado es inocuo no constituye participación en una organización no permitida (Jakobs).

Lo que pretende esta teoría, en la versión moderna, es enmarcar de forma sistemática la teoría de la participación dentro de la imputación objetiva. Desde esta perspectiva, la prohibición de regreso satisface la necesidad de limitar el ámbito de la participación punible, tanto para comportamientos imprudentes como dolosos, con base en criterios objetivo-normativos, de este modo, la prohibición de regreso se presenta en cierto modo como el reverso de la participación punible. “Quien crea una situación en la que terceros pueden ponerse a sí mismos en peligro, no responde de las consecuencias que el libre arbitrio de éstos (¡que son imputables¡) genere en ellos mismos: tales consecuencias quedan suficientemente explicadas al ser reconducidas al arbitrio, y la génesis de este arbitrio es asunto exclusivo de quien lo ejerce; no puede, por tanto, trasladarse. Nadie aceptaría la pretensión de que respondan quienes desencadenan el arbitrio ajeno”.