EL TIPO SUBJETIVO

La imputación al tipo doloso depende no sólo de la realización del tipo objetivo, sino, además, de la realización del tipo subjetivo, esto es, fundamentalmente del dolo del autor. Este actúa como una suerte de complemento que permite imputar el hecho no sólo objetivamente, sino también subjetivamente. En la acción, como se sabe, se dan elementos externos

(objetivos) y elementos internos (subjetivos); este elemento subjetivo constituye el denominado "tipo subjetivo". Sin embargo, los elementos subjetivos no son cognoscibles directamente, sino a través de los elementos externos que objetivan un contenido psíquico del comportamiento.

En el denominado Derecho penal clásico, los problemas referidos a los aspectos subjetivos del delito, se estudiaban dentro de la culpabilidad, ya que se sostenía que la idea del Estado de Derecho requería que la mera causación de un resultado no resulte suficiente para la imputación penal, no bastando la responsabilidad objetiva, sino que es necesario que el autor haya actuado con dolo o imprudencia.

Desde el descubrimiento de los denominados elementos subjetivos del tipo se ha impuesto, de modo general en la ciencia especialmente alemana, la separación del tipo objetivo y subjetivo. No obstante, existe también consenso en que la acción típica constituye una sola unidad de factores internos y externos que no pueden, asimismo, separarse.

Para Jakobs “al tipo subjetivo pertenecen, precisamente, aquellas circunstancias que convierten la realización del tipo objetivo en acción típica, es decir, dolo e imprudencia, así como aquellos otros elementos subjetivos del injusto que menciona la ley para caracterizar el injusto o establecer un determinado quantum de injusto. El tipo subjetivo debe concurrir en el momento de emprender la acción ejecutiva. La acción ejecutiva es la realización de aquella acción con la que el autor deja salir de su ámbito de organización el curso causal conducente al resultado, realmente (consumación), o según su representación (tentativa)”.

Actualmente se diferencia entre el tipo subjetivo, propiamente tal, y la culpabilidad. Así, se distingue:

a.- El problema de subsunción que considera la relación interna del autor con el hecho, cuestión que es propia del tipo subjetivo;

b.- La teoría de la culpabilidad, que corresponde a la ponderación de las circunstancias que condicionan la punibilidad de los comportamientos antijurídicos.

En relación a ésta distinción se presentan algunos cuestionamientos. Dice Kindhauser: “la distinción tradicional entre un tipo “objetivo” y un tipo “subjetivo” puede conducir a dos diferentes confusiones de categorías. De un lado, la parcelación puede llevar a la conclusión de que en el tipo objetivo se trataría de una evaluación “subjetiva” del suceso jurídico-penalmente relevante. Pero la subsunción de un suceso bajo el tipo subjetivo también se efectúa de acuerdo con reglas objetivas. Así, por ejemplo, los presupuestos del actuar doloso están establecidos en la definición objetiva del concepto de dolo. Con arreglo a éste, un autor actúa dolosamente si él obra, en relación con las circunstancias fácticas relevantes, con el grado de conocimiento que exige la definición de dolo que ha de ser aplicada. Si el autor, por el contrario, meramente desea que se produzca un resultado a consecuencia de su comportamiento, entonces él no actúa con dolo, incluso si él mismo considera su deseo, erróneamente, como “doloso”. Una apreciación errada del autor acerca de la satisfacción de los elementos del tipo subjetivo es, de esta manera, un mero error de subsunción que en nada se diferencia de un error acerca del significado conceptual de un elemento del tipo objetivo”. De otro lado, continúa el autor, “la distinción entre un tipo “objetivo” y un tipo “subjetivo” podría ser tenida por irrelevante. Pues el tipo contiene, globalmente, todos los elementos según los cuales se determina si un comportamiento, incluyendo sus consecuencias, ha de ser valorado como un injusto penalmente relevante. La diferenciación entre un tipo objetivo y uno subjetivo parece ser, entonces, un asunto de mero orden clasificatorio: aquellos elementos del injusto que se refieren al lado psíquico e intelectual del autor, son ubicados en el tipo subjetivo, mientras que todos los demás elementos del injusto, entonces, en el tipo objetivo. Desde esta perspectiva, la diferenciación puede resultar iluminadora, pero no necesaria, del mismo modo en que la diferenciación entre águilas y halcones no es más que una diferenciación secundaria al interior de una misma clase de aves formada por las aves de rapiña”.

En definitiva, Kindhauser señalará que la indicada diferencia entre tipos “objetivo” y “subjetivo” no encuentra su sentido en una clasificación de los elementos de un mismo orden lógico, por cuanto, entre dichos elementos existe una determinada relación. “A saber: los elementos del tipo subjetivo se encuentran, precisamente, referidos a los elementos del tipo objetivo. Y más aún: si se satisfacen los elementos del tipo subjetivo en su relación con el tipo objetivo, entonces, junto al juicio de valoración en cuestión, se dan las bases para un juicio ulterior, en el sentido que el autor ya es portador de una cierta medida de responsabilidad por el suceso que se subsume bajo el tipo objetivo. La vaguedad de esta formulación es adecuada, en tanto una “plena” responsabilidad sólo puede ser atribuida mediante la aplicación de un concepto relacional ulterior, a saber, el concepto de culpabilidad”.

“Todo ello no significa que se haya de dar prioridad a la imputación objetiva por sobre la subjetiva. Sin la imputación subjetiva, el objeto de referencia de la imputación objetiva no se encuentra suficientemente concretado, pues recién la averiguación del horizonte de conocimientos personalmente posible para el autor proporciona el contexto en el que ha de enjuiciarse el suceso. Por eso es que no se trata de priorizar una parte de la imputación en desmedro de la otra, sino de un proceso unitario. Es en el marco de este proceso que la imputación subjetiva debe experimentar todavía una amplia normativización”.

No obstante, como lo sostiene Roxin, “la adscripción del dolo al tipo subjetivo ha logrado imponerse prácticamente en forma unánime a nivel internacional, atribuyéndose como razones para ello, las siguientes: a) si se atribuye al tipo la misión de tipificar el contenido de merecimiento de pena del correspondiente delito no se puede renunciar al dolo para perfilar el tipo delictivo: desde ese punto de vista, unos daños dolosos son algo sustancialmente distinto que los daños imprudentes; b) la tentativa de realizar un tipo presupone dolo. Por ejemplo, la cuestión de si alguien que hace un disparo de revolver, pero no alcanza a nadie, ha realizado el tipo del homicidio intentado, de las lesiones intentadas, de los daños intentados, o ningún tipo en absoluto, sólo se puede juzgar si se tiene en cuenta donde iba dirigido el dolo del agente; c) también habla a favor de la concepción del dolo como elemento del tipo, la circunstancia de que la mayor parte de las acciones típicas son descritas por el legislador mediante verbos concebidos de modo final (simular, falsificar, coaccionar). Por lo tanto, en esa medida los elementos subjetivos no se pueden eliminar de la descripción del acontecimiento objetivo; d) los elementos subjetivos del tipo no contenidos en descripciones objetivas de la acción típica, cuya existencia generalmente tampoco niegan quienes consideran el dolo como problema puramente de culpabilidad, tiene que llevar también el reconocimiento del dolo típico. En efecto, es cierto que algunos de esos elementos subjetivos del tipo (ánimo de enriquecimiento ilícito), no son total ni parcialmente idénticos al dolo, sino que están autónomamente junto a él, pero presuponen el dolo: quien no tiene dolo de hurtar no puede querer apropiarse antijurídicamente de la cosa que ha sustraído, y quien realiza sin dolo de estafar el tipo objetivo, no puede tener el propósito de enriquecer a otro ilícitamente”.

A mayor abundamiento, no se puede desconocer que el legislador cuando establece tipos penales, por regla general, se refiere a tipos dolosos, consumados y de autor, siendo excepcional la sanción de la imprudencia.

JORGE REYES VELIZ