LA VICTIMA EN EL DELITO DE ESTAFA

UNIVERSIDAD DE JAÉN
Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales
Máster en Derecho Penal y Garantías Constitucionales
LA VÍCTIMA EN EL DELITO DE ESTAFA
Jorge Reyes Véliz

Resumen: Se analiza el delito de estafa en sus aspectos generales y, específicamente, la figura de la estafa piramidal que cada cierto tiempo remece las portadas de los periódicos por el alto volumen de dinero que lleva implícito. Se da cuenta que bajo criterios normales de causalidad se ha estimado que los organizadores de estos sistemas financieros cometen delitos de estafa. Sin embargo en el presente trabajo se propone una visión distinta a la luz de la institución de la imputación objetiva que obliga a analizar la responsabilidad penal bajo parámetros normativos y no meramente causalistas o naturalista. De allí entonces que se realiza un análisis de la institución de la imputación objetiva y su vinculación con el delito de estafa y con la figura de la estafa piramidal. Finalmente se analiza esta institución en relación con uno de los elementos de la imputación objetiva como lo es la imputación a la víctima. Se sostiene que en una sociedad llena de riesgos corresponde también a la propia víctima –y de modo preferente- realizar actuaciones de autoprotección que le permitan que los riegos no superen el margen permitido. En las relaciones de carácter económico, como lo son las que podrían derivan en un presunto delito de estafa, la víctima debe realizar algunas averiguaciones mínimas que forman parte de la información que se requiere para llegar a contratar y vincularse en una operación de naturaleza comercial o financiera. Si la víctima descuida sus deberes de autoprotección podría incluso no llegar a constituirse tipo penal alguno por cuanto, bajo las reglas de la imputación objetiva, la víctima tiene una competencia preferente en relación con otro partícipe o coautor, aun cuando haya sufrido perjuicio. Se analiza esta institución a la luz de algunos fallos tanto chilenos como extranjeros, especialmente STS español en los que se ha reconocido que la falta de diligencia mínima por parte de la víctima impide sancionar por el delito de estafa.

Finalmente, se concluye en la relevancia que presenta la víctima en las actuaciones riesgosas y, especialmente en el delito de estafa y, específicamente en la estafa piramidal, toda vez que ella, teniendo conocimiento claro de la naturaleza del negocio en que se involucra, asume un riesgo superior al normal al aceptar el pago de intereses que superan aquellos que la banca establecida otorga a sus inversores en condiciones normales.

Palabras clave: estafa – estafa piramidal – causalismo - imputación objetiva – imputación a la víctima – principio de autorresponsabilidad

I. Introducción
El mundo de los negocios cada cierto tiempo se ve impactado por la ocurrencia de los delitos de estafa en atención a que llevan implícito grandes sumas de dinero y, dentro de ellas, una relativamente nueva modalidad que se ha denominado: estafa piramidal.Históricamente se atribuye como autor al italiano Ponzi, que ideó este sistema de financiar operaciones de depósito de dinero que generaban grandes utilidades, intereses, en corto tiempo para los inversores pero que, luego de un tiempo de estar gozando de sus beneficios, se produce el desplome de todo el sistema con las consiguientes consecuencias perjudiciales para sus partícipes. Si bien puede generarse muchas veces dentro de pequeños grupos casi anónimos, últimamente ha destacado por asumir la estructura contraria. Se montan grandes oficinas comerciales, se dispone de una infraestructura de personal y de tecnología de punta para poder asegurar el acceso a una gran cantidad de personas quienes, precisamente, se incorporan en esta organización que se presenta con vínculos internacionales y manejo de grandes inversiones, sin considerar que incluso, los dueños de la empresa depositan, por regla general, los dineros invertidos en paraísos fiscales o, en la mayoría de los casos, ni siquiera realizan gestión de inversión de los recursos, ya que las “utilidades” del negocio son financiadas simplemente por el ingreso constante de nuevos inversores.

El impacto social que representa esta actividad suele ser también gigantesco. Son muchas personas que participan en estas empresas y en muchos casos se trata de inversionistas que han depositado su ahorro personal de toda una vida, ilusionados de poder aumentar y duplicar estos ahorros en corto plazo.
El impacto económico no es menor. Manejan grandes sumas de dinero cuyos orígenes se gestan en los propios inversores y cuyos destinos suelen ser poco conocidos. Quienes constituyen estas empresas aparecen con dineros que sirven de base para generar una imagen de una institución crediticia responsable y confiable, con vínculos financieros del más alto nivel. Quienes aportan sus dineros suelen buscar allí utilidades de corto plazo que puedan hacerlos duplicar lo invertido y ganar grandes sumas de dinero y es por ello que asumen un riesgo de alto nivel en la realización de ese negocio.
Las denominadas estafas piramidales manejan grandes sumas de dinero y en ella participa, asimismo, una gran cantidad de personas. Hasta ahora, cuando se produce la crisis del sistema y los inversionistas efectúan sus reclamos, querellas y demandas ante la justicia, se ha entendido que se trata derechamente de estafas en las que los organizadores son los autores y los inversionistas las víctimas, ya que pierden gran parte o la totalidad de los dineros que depositaron en estas instituciones.
Estimamos que a la luz de las normas de la imputación objetiva se debe analizar la participación de la víctima en este tipo de instituciones. Esto significa revisar si éstas, las supuestas víctimas, han asumido ex ante un riesgo que supera el permitido al aceptar formar parte en este tipo de negocios. Y si se establece que es así, no habría tipo penal, no habría delito y debieran ser absueltos los organizadores.
Para justificar nuestras afirmaciones realizaremos previamente una breve y resumida exposición de la institución de la imputación objetiva, con el propósito se pueda entender el funcionamiento y objetivos de la institución y su diferencia con las reglas causalistas o naturalistas de interpretación y aplicación del Derecho. Posteriormente analizamos el delito de estafa, en su generalidad para luego abordar la figura de la estafa piramidal. Finalmente nos hacemos cargo de las reglas de aplicación de la institución de la imputación objetiva a la solución de los delitos vinculados a las estafas piramidales, concluyendo que el rol de la víctima es fundamental para justificar la concurrencia del tipo penal en las operaciones que se realizan o bien, se trata de una actuación por competencia de la propia víctima en la cual ésta, descuidando sus niveles de autoprotección, contribuye de modo determinante en el daño a su propio patrimonio.

II. La imputación al ámbito de responsabilidad de la victimaComo lo indica Jakobs, en algunos casos la imputación no podrá hacerse a terceros sino que, en virtud de la competencia, se le deberá atribuir a la propia víctima. Estos casos son los denominados de imputación a la víctima, en los cuales se trata de situaciones en que esta misma realiza actuaciones que ponen en peligro su integridad o sus bienes o facilita la actuación de terceros en relación a estos mismos.
“Se busca aquí considerar los supuestos donde la victima tiene conocimiento del riesgo que implica su conducta, o bien debió haberlo tenido con un mínimo de diligencia. Se trata de un supuesto de atipicidad por atribución del nexo de causación a la responsabilidad de la víctima por su conducta” (PRUNOTTO, 2004 p. 388).
En síntesis, “bajo el concepto de acciones a propio riesgo han de agruparse todos aquellos casos en los que un tercero (autor) favorece, crea o facilita una situación en la cual el titular del bien jurídico (víctima) realiza una acción peligrosa para sus propios bienes. El riesgo de realización del resultado sólo se concreta por una conducta de intermediación de la propia víctima” (LÓPEZ, 2006 p. 23).
En este ámbito, existen variados casos en los que la conducta de la víctima desplaza la responsabilidad del autor, luego es a ella y sólo a ella a quien debe imputarse objetivamente el daño sufrido por sus propios bienes. Por ello es que el tema debe ser resuelto en el ámbito de la tipicidad y no en el de la culpabilidad aplicando para ello la teoría de la imputación objetiva y, dentro de ella, la institución de las acciones a propio riesgo, como causal de exclusión de la tipicidad.

La participación en una autopuesta en peligro y la heteropuesta en peligro
Este grupo de soluciones ha sido encabezado principalmente por Roxin. Este autor desarrolló una nueva aproximación a este problema, fundada en el intento de delimitar aquellos supuestos en los que la víctima ocupa una posición central en el acontecer arriesgado, en los que por parte de Roxin se produce una participación en una autopuesta en peligro de la víctima, de aquellos otros en los cuales es el otro sujeto (el autor) quien es la figura central y la víctima tan sólo está de acuerdo en la actividad arriesgada (en los que se produce, en este sentido, una “heteropuesta en peligro consentida” (CANCIO, 1998 p. 178). En este último caso el sujeto se expone al riesgo originado por otro siendo plenamente consciente del riesgo.
Así, la base de la solución está en la diferenciación entre “participación en una autopuesta en peligro” –en principio, impune- y “heteropuesta en peligro” –en principio, punible-. “Esta diferenciación se ha convertido en una de las aproximaciones dogmáticas más frecuentes en la discusión sobre todo en Alemania, pero también en España. Desde esta perspectiva, constituye un caso de participación en una autopuesta en peligro la conducta de quien realiza con otro una competición irregular de motocicletas. Es una conducta de heteropuesta en peligro, sin embargo, la de un pasajero en el asiento trasero con ocasión de tal competición” (CANCIO, 1998 p. 113). Según Roxin en los casos de heteropuesta en peligro consentida habría que llegar a una valoración normativa distinta a la correspondiente a los supuestos de participación en una autopuesta en peligro, afirmando la responsabilidad del autor que pone en peligro al otro. Pues el acontecer generador del riesgo –a diferencia de lo que sucede en su opinión en el marco de la autopuesta en peligro- no es dirigido o “dominado” por la víctima, estando más “indefensa” ésta frente al riesgo que en el caso de la autopuesta en peligro. En su opinión, no es adecuada desde el punto de vista político-criminal la impunidad general de la heteropuesta en peligro (CANCIO, 1998 p. 180).
La fundamentación de esta teoría se encuentra en dos elementos: el primero en cuanto si se permite la producción de una autolesión, ha de serlo también la producción de una autopuesta en peligro y, por otra, el principio general de accesoriedad de la participación toda vez que si la autopuesta en peligro es un comportamiento atípico, no puede resultar incriminada la conducta de “participar” en esa autopuesta en peligro; tal participación resultaría impune.

La crítica a esta posición viene dada en cuanto carece de sentido diferenciar entre autoría y participación. Así los sostiene CANCIO señalando:
“La razón de la inadecuación de esta solución está en que el titular del bien jurídico que resulta lesionado ocupa una posición especial: la adscripción de un ámbito de auto organización al titular de un bien jurídico y las características de la intervención de terceros en ese ámbito no pueden seguir el mismo régimen que la distribución de responsabilidades entre autores y participes que cometen conjuntamente una infracción frente a un tercero. Ello debe ser así en atención a la especial cualidad de uno de los intervinientes de ser el titular del bien jurídico puesto en riesgo. Tiene que ser otra vía la que permita introducir la relevancia de la conducta de la víctima en el sistema de imputación: si la concepción sistemática es correcta, la decisión acerca de la tipicidad o atipicidad de la conducta del autor debe poder fundamentarse tanto desde la perspectiva de la actuación de la víctima como desde la del autor (p. 116).
Posición de Jakobs
El profesor alemán Günther JAKOBS (1997) reflexiona respecto al tema de la validez del acuerdo como excluyente del tipo, señalando que:
Numerosos bienes jurídico-penalmente protegidos están sujetos a disposición de su titular. En esa medida, el consentimiento del titular excluye ya la realización del tipo; entonces el suceso es incumbencia del que consciente...Así pues, en supuestos de ataques típicos a bienes disponibles hay dos modos de proceder: El autor puede destruir el bien sin la voluntad del titular del bien, o bien puede, de modo imputable (mediante coerción o engaño), conducir al titular del bien a que quiera renunciar a éste ( p. 289).

En segundo término analiza el consentimiento como excluyente del tipo penal, indicando que:
También fuera del ámbito del acuerdo, el consentimiento en la lesión de bienes de los que su titular tiene derecho a disponer excluye el tipo. Ejemplo: el que rapar el pelo o tomar anticonceptivos constituyan lesiones o sean atípicos, o el que cavar un césped o derribar un árbol constituyan delito de daños o sean atípicos, se rige por la voluntad del titular del bien...en estos supuestos, de la voluntad del titular depende que trato de los bienes constituye pérdida, ganancia, o ni una ni otra. El consentimiento en lo que es en sí injusto, es decir, en el comportamiento y en su resultado, excluye la valoración negativa del resultado (p. 293).
Dentro del ámbito del consentimiento se refiere Jakobs al caso del “consentimiento en un riesgo”. Al respecto señala:
El consentimiento es propio del dolo; no existe el “consentimiento imprudente”. El límite entre dolo (consentimiento) e imprudencia (imposibilidad de consentimiento), establecido de forma psicológica en torno al elemento conocimiento, tampoco puede satisfacer aquí desde el punto de vista axiológico...Por eso es posible que un afectado que se introduce en una situación arriesgada, o no se desmarque de ella, sea responsable él mismo de las consecuencias previstas e incluso de las no previstas. El manejo inconscientemente descuidado de los propios bienes puede llevar al obrar al propio riesgo, que exime de responsabilidad al “dañador”. Paralelamente a la solución en la prohibición de regreso, entonces, a pesar de existir la causalidad de un tercero, el motivo jurídicamente relevante ha de determinarse solo dentro del ámbito del titular del bien. Se trata

eminentemente de casos en que el titular del bien puede abarcar el riesgo relevante al menos tan bien como el “dañador” y además da lugar, por su parte, sin motivo jurídicamente relevante, al comportamiento que acarrea el daño. Los terceros no tienen que ajustar su organización a riesgos que el titular del bien ha propiciado, con más cuidado que este mismo...El paralelismo del obrar al propio riesgo con el consentimiento final no consiste, pues, en lo psicológico (cognoscibilidad en lugar de voluntad), sino en lo normativo (incumbencia sin conocimiento en lugar de incumbencia por la voluntad) (p. 306).
Finalmente, y a modo de conclusión, sostiene JAKOBS que:
El “obrar al propio riesgo” supone “una participación, con eficacia, excluyente del tipo, en un comportamiento lesivo que emprende otra persona, y que para esta persona es por tanto lesión a otro. Por eso también son válidos los límites de la exclusión del tipo en las lesiones a otro: La realización del tipo solo se excluye en tanto que el bien que resulte afectado es de libre disposición del titular; por lo demás, un actuar al propio riesgo puede tener desde luego eficacia justificante cuando concurre un motivo fundado para ejecutar la acción. Pero la lesión de un bien no sujeto a libre disposición, sin un motivo fundado, al igual que en los casos de consentimiento en sentido estricto, no pierde su cualidad de injusto. De otro modo sucede si el titular expone su bien al comportamiento dañoso de otro, manteniendo él mismo el poder de decisión sobre el curso causal conducente al resultado, o al menos decidiendo en plano de igualdad con el otro. Se trata entonces de la delimitación entre la lesión en autoría mediata a través de un instrumento cuasi no doloso y la autolesión atípica (p. 306).
La imputación objetiva

Uno de los modelos de solución de mayor desarrollo es el que ubica esta problemática dentro de la esfera de la imputación objetiva.
Como lo sostiene LÓPEZ (2006) en su obra Acciones a propio riesgo:
Bajo el concepto de acciones a propio riesgo han de agruparse todos aquellos casos en los que un tercero (autor) favorece, crea o facilita una situación en la cual el titular del bien jurídico (víctima) realiza una acción peligrosa para sus propios bienes. El riesgo de realización del resultado sólo se concreta por una conducta de intermediación de la propia víctima. El punto a examinar está en determinar si el comportamiento de quien se arriesga a sí mismo, convierte la conducta del tercero en una conducta atípica, pues el resultado de lesión o puesta en peligro ha de imputársele a la propia víctima, por violación al principio de autoprotección. Para poder fundamentar esta atipicidad de la conducta del tercero, ha de acudirse a la teoría de la imputación objetiva entendida bajo los parámetros de una concepción funcional estructural de la sociedad (p. 115).
Para poder imputar una conducta punible en sede de imputación objetiva, ha de determinarse entre autor, víctima y terceros a quien le compete el suceso delictivo por haber administrado deficientemente su rol por sí solo o junto con otros. Pero, por otra parte, si todos se comportaron conforme a su rol sólo le queda la posibilidad de explicar lo ocurrido como una desgracia o infortunio. En los casos de imputación a la víctima se producen numerosas situaciones en las cuales la conducta de la víctima desplaza la responsabilidad del autor por cuanto es a ella, y sólo a ella, a quien ha de imputársele objetivamente el daño sufrido por sus propios bienes. Así entonces, es en el campo de la tipicidad y no en el de la culpabilidad donde debe resolverse el problema aplicando para ello la teoría de la imputación objetiva y, dentro de ella, el criterio normativo de las acciones a propio riesgo, como causal de exclusión de la tipicidad, fundado en el principio de autorresponsabilidad.

Una posición distinta es la sustentada por Camilo MACHADO Rodríguez quien apunta, dentro de la imputación objetiva, al principio de libre autonomía de la voluntad. “El principio de autonomía de la voluntad indica que todo ser humano debe ser considerado como sujeto autónomo y libre, imponiéndose el respeto a la dignidad de la persona y a su autodeterminación. Por ello, deben respetarse las decisiones de los ciudadanos, capaces, competentes y adecuadamente informados” (MACHADO, 2010 pp. 89-113). Esta posición, según el autor ha supuesto el reconocimiento de la autonomía de las personas y, por lo tanto, su capacidad para conocer y elegir lo que consideren más favorable o beneficioso para sí mismas, en términos generales, esta postura es coincidente con la de ROXIN que la denomina principio de autonomía de la víctima y que encuentra su fundamento, como se ha dicho, en la autonomía de la voluntad. Si se considera al ciudadano como un sujeto autónomo, al titular de los bienes jurídicos personales debe atribuírsele una posición especial en la cual, el sacrificio de parte de dicho titular de esos bienes no puede ser reprimido por el Derecho penal y, asimismo, la intervención de terceros en actividades autolesivas sólo debe resultar punible de modo excepcional “quedando al albedrío del titular esos bienes para configurar su actividad vital, de tal modo que puede generar un riesgo para los mismos. Como correlato de esa libertad de organización arriesgada, será también el titular quien deba asumir de modo preferente los daños que puedan derivar de ella” (MACHADO, 2010 pp. 89-113).
Su ubicación dentro de la imputación objetiva
La “imputación a la víctima” debe ubicarse dentro del “primer nivel” de la imputación objetiva, esto es, la imputación del comportamiento o de la conducta. “Si el suceso realizado de modo conjunto es atribuido al ámbito de responsabilidad de la víctima, no puede ser típica la conducta del autor” (CANCIO, 1998 p. 129).
En opinión de CANCIO Meliá, la imputación a la víctima debe ser distinguida de otras instituciones, respecto de las cuales mantiene una relación de especialidad. “Así, concebida la teoría de la imputación objetiva como un análisis en el que se van introduciendo progresivamente determinados elementos del contexto –configurándose así las distintas instituciones dogmáticas- parece claro que la introducción de la figura de la víctima, por su especifidad, debe ser sistemáticamente posterior a otras instituciones” (CANCIO, 1998 p. 133).

A mayor abundamiento señala CANCIO (1998)
En lo que se refiere a esas otras instituciones generales de la imputación objetiva del comportamiento, si la conducta del autor en relación con la cual aparece la conducta de la víctima está cubierta por un riesgo permitido o puede ser desvinculada del posterior desarrollo lesivo por no estar conectada objetivamente con éste (prohibición de regreso), no será necesario examinar si debe imputarse lo sucedido al ámbito de responsabilidad de la víctima: la conducta será atípica sin necesidad de un ulterior juicio centrado en la conducta de la víctima (p. 134).
Finalmente, la conducta de la víctima también puede tener relevancia “en el segundo nivel de la teoría de la imputación objetiva, la imputación del resultado. En este ámbito, han de seguirse las reglas generales, según las cuales ha de comprobarse que existe una relación normativa entre la conducta típica y el resultado conectado causalmente a ésta. En este contexto, existen conductas de la víctima que, si bien no conllevan la falta de tipicidad del comportamiento del autor –por no concurrir los elementos de la imputación a la víctima-, sin embargo, si pueden hacer desaparecer la imputación objetiva del resultado” (CANCIO, 1998 p. 139). A modo de ejemplo se puede señalar el caso en que el agente produce una lesión a la víctima la que, con posterioridad y por negligencia en su curación o cuidado se gangrena produciéndole su muerte. Allí, claramente, se puede separar la acción riesgosa realizada de aquella que se concreta, en definitiva, en el resultado.
Presupuestos de configuración de una acción a propio riesgo
Para la ubicación de la responsabilidad de la víctima dentro de la esfera de la imputación objetiva, seguiremos el planteamiento del profesor Cancio Meliá, quien señala que para este efecto es preciso, en primer lugar ubicarlo dentro del principio de “autorresponsabilidad” y, en segundo término, dentro de la institución de la imputación objetiva, esto es, bajo el principio de “imputación a la víctima”. Esto se consigue, en opinión del autor, siguiendo los siguientes tres pasos:

1.- En primer lugar, hay que reconocer la existencia del principio de “autorresponsabilidad de la víctima”.
Este principio normalmente encuentra su sustento en las normas constitucionales que establecen “el “libre desarrollo de la personalidad” como fundamento de la organización social” (CANCIO, 1998 p. 120).
Esta atribución a la autonomía de cada sujeto, siguiendo la opinión de CANCIO (1998) conlleva que:
El sacrificio por parte del propio titular de esos bienes no es reprimido por el Derecho penal, y las intervenciones de terceros en actividades autolesivas es incriminada de modo excepcional por normas especiales, queda al albedrío del titular de esos bienes configurar su actividad vital de tal modo que se genere un riesgo para sus propios bienes (...)Lo contrario implicaría privar al titular de su libertad de organización, e imponer a los demás un deber de tutela que, al no estar formulado de modo expreso, no existe (...) por lo tanto, el principio de autorresponsabilidad consiste en el reconocimiento de libertad de organización, y, correlativamente, en la atribución de una responsabilidad preferente al titular de los bienes (p. 121).
En ese mismo sentido se debe establecer que “la atribución a la víctima del daño no es uno de los supuestos en los que es una causa –excepcional- de justificación la que permite la realización de lo que por regla general está prohibido, sino que tal determinación afecta de modo general precisamente a lo que “está prohibido” o no. Dicho de otro modo: se trata de un problema de tipicidad” (CANCIO, 1998 p. 123).
2.- En segundo lugar, se trata de la “imputación al ámbito de responsabilidad de la víctima”.

Esta institución operará para casos en los cuales el titular de un bien jurídico (la víctima) emprenda conjuntamente con otro (el autor) una actividad que pueda llevar a la lesión de un bien jurídico.
Se imputará dicha actividad al “ámbito preferente de la víctima” en cuanto se den los siguientes requisitos:
a.- la actividad permanezca en el ámbito de lo organizado conjuntamente por el autor y la víctima:Para que haya autolesión, la víctima debe tener bajo su control la decisión sobre el sí y el cómo del desarrollo de la situación peligrosa.
La actividad peligrosa que produce daños a bienes de la víctima se debe corresponder con la organización conjunta entre tercero y víctima en un contexto común y con un mismo significado objetivo. Las aportaciones de ejecución material de tercero y víctima per se no pueden establecer a quien se debe imputar el resultado. Por esto una vez definida la actividad conjunta entre tercero y víctima el suceso debe ser imputado, en principio, al ámbito de responsabilidad de la víctima, porque la esfera de autonomía de la víctima da lugar a la atribución preferente de los posibles daños a su propio ámbito de competencia. Existe un ámbito de responsabilidad preferente de la víctima que es la que justifica la imputación a la víctima.
b.- la conducta de la víctima no haya sido instrumentalizada por el autor, ya sea, por carecer ésta de la responsabilidad o de la base cognitiva necesarias para poder ser considerada autorresponsable.Quien se coloca a sí mismo, consciente y voluntariamente, en peligro, debe tener capacidad para valorar el significado de su conducta, las consecuencias y dimensiones del riesgo asumido, y en especial la importancia del bien jurídico que pone en peligro.
Este requisito es una consecuencia del anterior presupuesto, porque sólo puede considerarse que el hecho es “obra” de la víctima cuando ésta puede decidir sobre el sí y el cómo de la actividad riesgosa. Si no se trata de un sujeto autorresponsable, el hecho se explicaría mejor como obra de quien actúa desde atrás, es decir, del autor mediato, quien es el que tendría el dominio de la decisión, convirtiéndose de esta forma el que se autopone en peligro en un mero instrumento.

La responsabilidad de la víctima estará presente en la medida en que su comportamiento no haya sido instrumentalizado por el tercero-autor, y esto puede ocurrir o porque aquella carece de capacidad de responsabilidad respecto a sus propios bienes o porque no tiene la base cognitiva suficiente para podérsele considerar autorresponsable, es decir, en ella concurren defectos cognitivos que le impiden auto organizarse (LÓPEZ, 2006 pp. 115- 174).
c.- cuando el autor no tenga un deber de protección específico frente a los bienes de la víctima.
En los casos de “organización conjunta entre autor y víctima”, se crea un contexto común de un mismo significado objetivo, el que será determinado, en opinión de CANCIO (1998), en base a patrones normativos. Al respecto indica:
Solo aquellos aspectos de la organización son “conjuntos” si se presentan como un elemento inherente a la actividad elegida por la víctima, en función de su autonomía. No hay organización conjunta, entonces, cuando la conducta del autor introduce un elemento adicional a los factores de riesgo presentes en el contexto común, o cuando la situación de hecho contiene de algún otro modo un factor de riesgo que no pertenece a la organización conjunta (p. 127).
Se cita a este respecto el ejemplo de una competición de motocicletas cuando el copiloto sufra daños que emanan del mal estado de los frenos y no del riesgo propio de la competición.
Esta regla, finalmente, no se aplica cuando se trata de casos “especiales” en los cuales, a pesar de haber una organización conjunta, por razones normativas se desplaza esta autorresponsabilidad, como por ejemplo en los casos que emanan de las relaciones laborales, en que el empleador debe cumplir con obligaciones de evitación de riesgos.

En algunos casos nos encontramos ante situaciones en las cuales una persona adquiere, en relación a terceros, una especial relación que implica una obligación de protección y tutela; a ello se le ha denominado, empleando la terminología utilizada para establecer uno de los requisitos de los delitos de omisión impropia, la posición de garante. Esta posición de garante se deriva entonces de una situación normativa especial y puede en el caso concreto desplazar al principio de autorresponsabilidad con sus consecuencias dogmáticas.
Los casos que se presentan, en los que se puede determinar una posición de garante, son los siguientes: la injerencia, los deberes en virtud de responsabilidad por competencia y los deberes en virtud de responsabilidad institucional.a.- La injerencia
Se entiende por injerencia en opinión de IZQUIERDO (2006):
Al hacer precedente creador de un riesgo. Su fundamento, en términos sencillos, es el siguiente: quien con su conducta ha creado un riesgo, se constituye en garante de los bienes jurídicos que ha puesto en peligro. En razón de la conducta anterior creadora del riesgo, quien la ejecuta queda erigido en custodio de ese bien, surgiendo en consecuencia, el deber jurídico de actuar a fin de sustraerlo a los riesgos así generados, de suerte que, si no lo hace, el resultado típico le es imputable a título de comisión por omisión (pp. 329-343).
Partiendo de la idea de la injerencia, se sostiene que, por ejemplo, quien le entrega una dosis de estupefacientes para su consumo a un tercero (comportamiento precedente anterior), tiene la obligación de prestarle ayuda (deberes de salvamento) cuando el drogadicto entra en grave estado. Si no lo hace, será autor de un delito de comisión por omisión. Otro sector de la doctrina sostiene que, si la persona que acepta la droga, ha actuado consciente del riesgo, la simple creación de una situación peligrosa anterior (entregar el estupefaciente) no fundamenta una posición de garante, cuando la víctima ha organizado el riesgo en división de trabajo con un tercero y esto es así porque si la entrega

de estupefacientes fuera antijurídica frente al receptor responsable (y no sólo en interés de la salud pública), esto supondría ya un delito de comisión por lo menos en el grado de tentativa de lesiones personales y contrariaría el principio constitucional al libre desarrollo de la personalidad o derecho a la autonomía personal. En otras palabras, en algunos casos la posición de garante termina con la acción a propio riesgo de la víctima.
En el ejemplo ya clásico de Jakobs: quien empuja descuidadamente a otro, en caso necesario debe tomarlo del brazo para que no caiga; ello deriva de la injerencia.b. Deberes en virtud de responsabilidad por organización.La acción a propio riesgo de la víctima no excluye la imputación al tercero, cuando éste tiene deberes especiales de protección con respecto a la persona que se autopone en peligro. Estos deberes pueden provenir, según señala Jakobs, (JAKOBS, 1997 p. 972) de diversas fuentes:
Deberes de aseguramiento, se trata de deberes de relación, es decir, de los deberes de asegurar frente a peligros derivados de objetos o del desarrollo de diversas actividades principalmente empresariales, son por ende deberes de seguridad que surgen del tráfico jurídico, por ejemplo, el del patrón con respecto a la observancia de los reglamentos de protección de la empresa. En este ámbito hay una organización conjunta de una actividad generadora de riesgo que está dirigida por uno de los sujetos intervinientes y en interés de éste. En estos casos el ordenamiento del sector correspondiente puede imponer o atribuir ciertas funciones de tutela a ese sujeto frente a determinadas puestas en peligro de los otros intervinientes. El obligado tiene que preocuparse que su ámbito de organización no tenga efectos externos dañinos. El propietario o empleador debe velar por que sus empleados observen las normas de seguridad en el trabajo.
Si uno de ellos se autolesiona, su acción a propio riesgo, en principio, no puede excluir la imputación al empleador, pues éste tiene el deber de evitar ese tipo de conductas en el contexto de la actividad laboral. Sin embargo, la existencia de esas reglas especiales no excluye de modo absoluto la posibilidad de que la actividad arriesgada se pueda imputar al que se autopone en peligro.

Las posiciones de garantía en virtud de competencia también rigen en la organización de, por ejemplo, espectáculos públicos, en los cuales el ordenamiento jurídico, en especial las normas reglamentarias, impone a los organizadores determinadas medidas de seguridad, que tienen por finalidad evitar o neutralizar conductas del público del tipo de autopuesta en peligro.
También existen para el propietario o empleador deberes de aseguramiento en las instalaciones que están abiertas al público, las que deben ser mantenidas en un estado que excluya daños para usuarios y terceros.Deberes de salvación, que están al lado de los deberes de aseguramiento con un alcance más limitado y consisten en la obligación de inhibir cursos causales peligrosos, que se salen del ámbito de organización propio señalado y que pueden incluso alcanzar el de la víctima. Por ejemplo, se vende un alimento descompuesto que es perjudicial para la salud. Si el consumidor necesita auxilio médico, lo debe brindar quien elaboró el alimento. Aquí no se trata de procurar un simple auxilio solidario a la eventual víctima, sino que el deber de salvación se prolonga hasta el ámbito de organización ajeno, pues se debe responder por las consecuencias de la organización propia.
En estos casos el ámbito de organización propio no se determina a través de las cosas o comportamientos, como en los deberes de aseguramiento, sino a través de las consecuencias de la relación con las cosas y del comportamiento, es decir, a través de los resultados potencialmente delictivos.
De una acción previa antijurídica siempre se deriva un deber de salvamento. Si alguien empuja a una persona a una piscina, poniéndola en peligro de ahogarse, debe rescatarla para no incurrir en los tipos penales de homicidio por comisión por omisión.Dentro de los deberes en virtud de responsabilidad también está la asunción, en el que el autor al igual que en la injerencia, debe responder de las consecuencias de cómo configura su propio ámbito de organización. La asunción sólo se puede dar por disposición expresa o por una actividad del propio autor que persigue la salvación o el aseguramiento de unos bienes ajenos o que ya no se pueden garantizar de otra manera. Se puede asumir una expectativa cognoscitiva (que ha de apreciarse conforme a los hechos) y no una expectativa normativa (garantizada jurídicamente), por ejemplo cuando se deja el hijo al cuidado de una vecina. En cambio, sí se convierte en garante aquel que asume el auxilio eficaz de una persona que está obligada a prestar ayuda. También es garante quien asume las obligaciones de autoprotección de la persona a la que se trata de proteger.

Existe asunción no sólo cuando el autor promete una prestación expresa sino cuando además da a entender que él, como consecuencia de su promesa, espera y considera adecuado el abandono de otras medidas de protección, lo que en efecto ocurre. Dicha promesa no necesariamente debe tener eficacia jurídica, ya que puede tratarse de hacer un favor cuyo cumplimiento no cabe demandar judicialmente. Por ejemplo, el transeúnte ofrece su brazo al no vidente para atravesar la calzada. Lo importante en estos casos no es el vínculo contractual sino la conexión fáctica por la que hay que responder y que existe entre el ámbito de organización propio y el ajeno.
También puede suceder que tras la asunción se comprueba que la protección que se esperaba y que se abandonó no habría sido eficaz aun cuando se prestara; permanece entonces el deber del que asumió, pues este deber se rige por la existencia de las expectativas originariamente existentes (ex ante) y no por su viabilidad (ex post). Igualmente tampoco se debe reajustar el deber en perjuicio del que asume si luego resulta que las medidas de seguridad originariamente existentes tenían superior eficacia. El deber de garante en la asunción termina cuando se ha realizado lo prometido o cuando surge un sucesor que lo reemplazará. Por eso el médico de urgencias que deja al enfermo en manos de un especialista no tiene que estar preocupado o atento a la conducta de éste, pues su competencia consiste en garantizar la disponibilidad continua de asistencia médica. No sucede lo mismo cuando se trata de deberes por institución, un padre con respecto al hijo solo queda liberado respecto a la salud del hijo cuando el que asume el tratamiento realiza reglamentariamente su labor.
Finalmente, en los deberes en virtud de responsabilidad por organización para impedir una autolesión encontramos tres casos, a saber:

En primer lugar, cuando el tercero autor que omite es garante ante la víctima de la evitación de su daño. Por eso, el titular o encargado de una actividad tiene que estar pendiente de que, por ejemplo, los trabajadores a su cargo cumplan con los reglamentos se seguridad en el trabajo, aun cuando éstos no le presten atención ni le den valor a tales regulaciones. Esa posición de garante sólo cesa cuando el interviniente que será la posterior víctima conozca la situación y, sin ser inferior al primariamente obligado en sus capacidades para apreciar y valorar el peligro, introduce en su ámbito de organización la actividad peligrosa que le ocasionará el daño para sus bienes.
En segundo lugar, cuando hay autoría mediata por omisión. La autoría mediata se configura en las autolesiones dolosas en aquellos supuestos en que la organización del que omite coloca al que se lesiona en una situación de instrumento.En tercer lugar, cuando la víctima, sin ser instrumento, no puede consentir con eficacia en el comportamiento lesivo del autor. Si un acróbata, cansado de la vida le pide a su pareja que en el próximo salto no lo coja al vuelo, y éste accede al ruego, responderá por homicidio a petición en comisión por omisión. Pero no responderá si es el propio acróbata suicida el que evita que su compañero lo coja al vuelo.
c.- Los deberes en virtud de responsabilidad institucional.
Con estos deberes se pretende proteger al igual que en los delitos de infracción de deber, relaciones permanentes y jurídicamente reconocidas de una sociedad, las cuales han sido denominadas en sentido estricto: instituciones.
Todas estas instituciones están reguladas positivamente en la Constitución, la ley, decretos o reglamentos, al menos de forma incipiente, y tienen por finalidad garantizar la protección de determinadas expectativas que se refieren al mantenimiento de determinados bienes importantes para el desarrollo de la sociedad.
Su protección está garantizada en la mayoría de los casos desde el punto de vista penal y disciplinario.La relación paterno-filial. El paradigma de los deberes de garante de los padres para con los hijos matrimoniales, extramatrimoniales o adoptivos se encuentra en el deber de guarda del patrimonio de éstos y se fundamenta en la vinculación natural, personal, pero fundamentalmente en la ley. Los padres tienen el deber de alimentar y cuidar a sus hijos, darles educación y asistencia médica también tendrán la facultad de vigilar su conducta, corregirlos y sancionarlos moderadamente, así como de evitar peligros para su vida e integridad, incluidos los peligros de autolesiones dolosas o imprudentes e incluso los peligros provenientes del otro cónyuge o conviviente.

No es obligación que estos deberes se cumplan de propia mano. No obstante cuando se delegan, los padres únicamente se liberan si quien los asume satisface el estándar mínimo de seguridad cognitiva.
Para algunos el deber del padre se inicia con la consumación del nacimiento, por esta razón sobre él no recaen deberes de garante para evitar la interrupción del embarazo, lícita o antijurídica, por parte de la madre.
Por su parte, en condiciones similares a las ya mencionadas, Claudia López sostiene que los presupuestos básicos para que se configure una acción a propio riesgo son los siguientes:
A.- La actividad riesgosa debe permanecer en el ámbito de lo organizado conjuntamente por autor y víctima. Para que haya autolesión, la víctima debe tener bajo su control la decisión sobre el sí y el cómo del desarrollo de la situación peligrosa
Una vez definida la actividad conjunta entre el tercero y la victima el suceso debe ser imputado, en principio, al ámbito de responsabilidad de la víctima, porque la esfera de autonomía de la víctima da lugar a una atribución preferente de los posibles daños a su propio ámbito de responsabilidad. La existencia de un ámbito de responsabilidad preferente de la víctima es la que justifica la imputación a la víctima.
B.- La víctima debe ser un sujeto autorresponsable, con capacidad para calcular la dimensión del riesgo. El peligro debe ser conocido o cognoscible.
Quien se coloca a sí mismo, consciente y voluntariamente, en peligro, debe tener capacidad para valorar el significado de su conducta, las consecuencias y dimensiones del riesgo asumido, y en especial la importancia del bien jurídico que pone en peligro. Este requisito es una consecuencia del anterior presupuesto, porque sólo puede considerarse que el hecho es “obra” de la víctima cuando ésta puede decidir sobre el sí y el cómo de la actividad riesgosa. Si no se trata de un sujeto autorresponsable, el hecho se explicaría mejor como obra de quien actúa desde atrás, es decir, del autor mediato, quien es el que tendría el dominio de la decisión, convirtiéndose de esta forma el que se autopone en peligro en un mero instrumento.

C.- El tercero no debe tener una especial situación de protección frente al bien jurídico; no debe ostentar una posición de garante con respecto a la persona que se autopone en peligro. Como sostiene LÓPEZ (2006):
Cuando la conducta o comunicación se ha realizado por un número plural de personas, el ordenamiento jurídico del sector correspondiente prevé la existencia de ciertas pautas, reglas o normas de comportamiento especiales conforme a las cuales a uno o varios de esos sujetos les corresponde la obligación de protección y tutela frente a los demás, y es lo que se ha denominado, empleando la terminología utilizada para establecer uno de los requisitos de los delitos de omisión impropia, la posición de garante. Esta posición de garante se deriva entonces de una situación normativa especial y puede en el caso concreto desplazar al principio de autorresponsabilidad con sus consecuencias dogmáticas (p. 23).
Conclusión
Como se ha visto más arriba, una vez definida la actividad conjunta de autor y víctima, el suceso debe ser imputado, en principio, al ámbito de responsabilidad de la víctima. La razón de ello está en que la esfera de autonomía de la víctima da lugar a una atribución preferente de los posibles daños a su propio ámbito de responsabilidad.
En atención a este carácter preferente del ámbito de responsabilidad de la víctima, la atribución de los daños no puede seguir las mismas reglas que determinan, mediante la teoría de la autoría y participación, cual es el grado de responsabilidad que corresponde a los distintos intervinientes en un hecho consistente en la realización de una infracción que afecta a un tercero.

Una vez constatada que es la interacción existente entre autor y víctima a la que hay que reconducir la actividad arriesgada, la organización conjunta no puede ser fragmentada en aportaciones de mayor o menor rango en atención a su relevancia en la ejecución. Por ejemplo, dos sujetos se movilizan en una motocicleta que se vuelca, no es víctima el que no conduce.
Definida que sea la actividad conjunta en la que se embarca la víctima junto al autor, la imputación de esa actividad conjunta al ámbito de la responsabilidad de la víctima – concurriendo los demás requisitos- se produce en términos objetivos. Dicho de otro modo, en ninguna de las dos direcciones (autor-víctima) la cuestión puede hacerse depender de la representación subjetiva de los intervinientes, lo que se quiere decir es que no pueden ser los datos subjetivos “desnudos”, no introducidos en la actuación conjunta de autor y víctima, los que deban decidir una u otra calificación.
Presupuesto y objeto de referencia de la imputación al ámbito de responsabilidad de la víctima es que lo sucedido –la actividad arriesgada que produce el daño- se corresponda con la organización conjunta de autor y víctima.
La interacción entre víctima y autor crea un contexto común de un mismo significado objetivo. Este significado objetivo se determina conforme a patrones normativos: solo aquellos aspectos de la organización son “conjuntos” que se presenten como un elemento inherente a la actividad elegida por la víctima. Nadie puede ser distanciado de los riesgos implícitos en una actividad suya que pone en peligro sus bienes sin caer en una contradicción y sin que se ponga en duda su autorresponsabilidad.
El punto decisivo estará entonces en determinar –a la hora de concretar cuando la actividad conjunta es “suya”, le es imputable- esto es, en qué medida el contacto puede ser definido por la víctima de modo unilateral como inocuo, cuando es el autor el que instrumentaliza a través de su organización a la víctima, y asimismo, a partir de qué punto la organización conjunta abandona esa esfera y obtiene un significado objetivo autónomo independiente del arbitrio de los intervinientes.

Creemos, finalmente, que la solución a los casos antes descritos se encuentra en las reglas de la imputación objetiva, ya que se puede fundamentar la impunidad del participe en las actuaciones a propio riesgo que ha efectuado la víctima, en la existencia de una competencia de ésta para la protección ante ciertos peligros que ataquen sus bienes. Para ello, como lo hemos dicho más arriba, es necesario renormativizar las categorías dogmáticas que están en juego. Para hacerlo, sostiene LÓPEZ (2006):
Se parte de la idea de que la vida en sociedad no se determina con base en la determinación de relaciones de causalidad, sino que se conforma mediante la delimitación de ámbitos de competencia. La teoría de la imputación objetiva tiene por tarea precisar a qué ámbito de competencia puede atribuirse una determinada conducta, porque el suceso puede ser explicado como obra exclusiva del autor, como obra exclusiva de la víctima, como obra de los dos, o como suceso fortuito o desgraciado. Así las cosas, la víctima puede ser objeto de imputación penal. Existe, por tanto, una “competencia de la víctima”. Son supuestos en los cuales la víctima puede todavía ejercer un mínimo de protección de sus propios bienes jurídicos y este ejercicio de autoprotección ser, incluso, efectivo. Esta lesión de deberes de “autoprotección” es agrupada bajo el rótulo de “actuación a propio riesgo (p. 23).
III. Estafa
La estafa es un delito vinculado al patrimonio, según opinión de la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, que ha ido evolucionando con el tiempo, acomodándose, por así decirlo, al desarrollo de la sociedad. Una de las materias en discusión, y que es importante para el análisis desde el punto de vista que hemos asumido en el presente trabajo, es su interpretación a) como un ilícito que requiere una calificación del engaño y alguna diligencia por parte de la víctima o b) como un delito que deba proteger a cualquier víctima.

En el presente trabajo vamos a referirnos preferentemente a la participación que la propia víctima tiene en la tipificación del ilícito, esto es, si la contribución de ella en el resultado llega a ser determinante para su configuración.
Sostendremos en este trabajo la posibilidad de imputar objetivamente –normativamente- el resultado al hecho típico realizado, esto es, la necesidad de normativizar los elementos del delito de estafa con el objetivo de obtener fines preventivos-generales más eficientes en relación a la realidad actual en el mundo de las relaciones vinculadas a efectos patrimoniales.
De allí entonces que juega en esta configuración normativa, un rol fundamental la propia víctima y cuya participación en el ilícito producirá o no la tipificación del delito.
La teoría de la imputación objetiva, como lo hemos dicho previamente, procura determinar la causalidad jurídica a través de criterios normativos, esto es, que un resultado o hecho típico penalmente relevante solo será imputado objetivamente a su autor cuando se ha realizado en él, el riesgo jurídicamente no permitido creado por dicho autor. Conforme a la teoría de la imputación objetiva, se debe determinar si la conducta del agente del delito de estafa, es decir, del autor del engaño, excedió los límites del riesgo permitido, válido y tolerable conforme a la naturaleza de la operación realizada atendiendo a las circunstancias y en relación con el concreto escenario personal y económico. Desde este punto de vista la utilización de la imputación objetiva al delito de estafa tendrá dos variantes: por un lado, la aplicación de los criterios de la imputación objetiva del resultado a la imputación del error típico al engaño y, por otro, la interpretación del engaño típico como un deber de veracidad. En el primer caso, a la víctima debe exigírsele deberes especiales (deberes de autoprotección) que restrinjan considerablemente la amplitud de posibilidad que sirven de base a la creación del riesgo prohibido, el cual dependería de que la víctima haya sido lo suficientemente diligente y cuidadosa especialmente con todo aquello que dice relación con el negocio en que se involucra. En el segundo caso, le corresponde a la víctima, como destinatario de la información, verificar su corrección en todo lo concerniente a sus propias circunstancias económicas y jurídicas, así como en lo referido a las condiciones generales del mercado. La imputación objetiva permite aplicar el criterio normativo de competencia como fundamento del juicio de tipicidad, pues “permite determinar, más allá de los posibles y numerosos cursos causales concurrentes, quién ha sido la persona que, tras haber invadido una esfera jurídica ajena, ha infringido un deber de garante con relevancia jurídico-penal”. Los filtros normativos se aplicarán en la estafa, con el objetivo de excluir del ámbito del tipo algunos engaños que solamente de modo causal –naturalisticamente- originen el resultado perjudicial. Para ello el criterio principal será el de creación oincremento del riesgo. Para ello, en primer término, deberá establecerse la existencia de un riesgo y, en segundo término, si éste es o no permitido.

Elementos del delito de estafa
El delito de estafa no es de fácil configuración, como lo sería por ejemplo la estructura objetiva del homicidio, en que de lo que se trata es de la producción objetivamente imputable de la muerte de una persona. En este delito de estafa, como sostiene HERNÁNDEZ (2001):
Las conductas constitutivas de estafa se insertan en un conjunto de actividades propias del trafico comercial, con una consiguiente apariencia de licitud. No es ilícito el ánimo de lucro ni el propósito de obtener las mayores ganancias posibles a costa de los demás, como tampoco lo es la pérdida de dinero, que es una simple consecuencia del hecho de que hay buenos y malos negocios. Es más, aun cuando se obre de mala fe y se abandone con ello el campo de lo lícito, la relevancia de tal ilicitud suele agotarse en los confines del derecho privado. Así, a diferencia de lo que ocurre con unas lesiones corporales, una violación o un robo, la subsunción de una conducta en el tipo de estafa obliga con frecuencia a escudriñar bajo una apariencia inicial de irrelevancia penal (p. 148).

Y, asimismo, sostiene el mismo HERNÁNDEZ (2001): Salvo casos muy rudimentarios, los hechos de la estafa suelen insertarse en un contexto muy enrevesado, con una intervención de muchas personas que se relacionan recíprocamente de manera dinámica y multifacética, de todo lo cual van quedando rastros fragmentarios en grandes volúmenes, lo que procesalmente dificulta en extremo la necesaria selección de las circunstancias fácticas que serán objeto del análisis de la tipicidad a título de estafa (p. 148).
En Chile no existe un concepto legal de estafa y es por ello que se ha llegado a una suerte de consenso doctrinario en que, a lo menos, se entiende que la estafa consiste en un engaño que produce un error, el que a su vez motiva una disposición patrimonial que resulta perjudicial.
Brevemente, en atención a la naturaleza del presente trabajo, los elementos característicos de la estafa y que emanan de la definición doctrinaria mayoritaria, son: el engaño, el error,la disposición patrimonial, y el perjuicio. 
El engaño
En términos generales, se señala que el engaño consiste en la simulación o disimulación capaz de inducir a error a una o varias personas. Asimismo, se grafica el engaño por medio de la denominada teoría de la mise en scene, criterio que exige un determinado nivel de gravedad de naturaleza objetiva. Con esta teoría se quiere descartar la posibilidad de que se trate de una simple mentira, ya que no se puede creer simplemente en la palabra ajena. Se requiere por ende de la existencia de una verdadera maquinación, esto es, “el acoplamiento de hechos, el ajuste de estratagemas, la disposición de ardides, es decir, una puesta en escena que tiene como propósito dar credibilidad a la mentira y está dirigida a engañar a terceros” (BALMACEDA, 2012 p. 91).
No compartimos esta postura, toda vez que en muchos casos la simple mentira, el engaño por omisión o el que recaiga sobre juicios de valoración puede resultar punible. Se trata entonces de tener un criterio más amplio en el que se considere que para la existencia del delito de estafa es suficiente con cualquier forma de engaño. En tal sentido, opina DONNA (2004) que lo relevante será:

Que sea idóneo para inducir a error a la víctima, sin que en todos los casos sea exigible el despliegue de alguna maniobra o actividad fraudulenta exterior. Es decir, para estimar el carácter penal del fraude basta con que la conducta, aunque solo se encierre en una mentira verbal, sea susceptible de engañar a la persona que va dirigida, o que el engaño no sea fácilmente verificable. Dicho de otro modo, cualquier forma de engaño es típicamente relevante, siempre que tenga virtualidad de provocar el error de la víctima (pp. 39-92).
Estimamos, asimismo, que debe aplicarse los principios de la imputación objetiva a la configuración del tipo en la estafa. Ello implica que debe estarse en un primer nivel a establecer una relación de causalidad entre la acción realizada por el agente y el resultado, el que debe ser valorado en un segundo término desde el punto de vista normativo, esto es, de si la acción ejecutada sobrepasa o no el riesgo permitido y ella es la que se concreta en el resultado lesivo, riesgo que no se encuentra permitido dentro de los alcances del tipo y puede, por ende, ser atribuida al autor.
Siguiendo en Chile a BALMACEDA, estimamos que “al engaño lo concebimos como aquella conducta –cualquiera, inclusive la simple mentira- que pueda crear un riesgo típicamente relevante, para cuya idoneidad objetiva bastaría con que él mismo genere un riego típicamente relevante de producción de un acto de disposición por error que desemboque en un perjuicio patrimonial” (BALMACEDA, 2012 p. 27).
Visto de ese modo, debe valorarse en cada caso en particular, atendido las características propias de los intervinientes en el hecho, si la acción realizada sobrepasa o no el riesgo permitido, es decir, el engaño, como uno de sus elementos, requerirá una valoración en su capacidad para provocar un error en la víctima y motivar el acto de disposición patrimonial.

Así entonces, desde el punto de vista de la imputación objetiva, la tipicidad del engaño requiere además que el riesgo creado o incrementado de producir error e inducir al acto de disposición constituya un riesgo no permitido. La acción que se mantiene dentro de los límites de lo socialmente permitido en un ámbito concreto no puede, en principio, estimarse antinormativa en el sentido de la estafa. “Exageraciones, inexactitudes (...) son práctica habitual en el sector de la publicidad, en la venta de todo tipo de productos o en los llamados negocios de alto riesgo, y están perfectamente integrados en el tráfico jurídico- económico. Aunque sean practicas engañosas, si se realizan bajo la observancia de las reglas o usos sociales reguladores de la actividad no podrá afirmarse su tipicidad a efectos de la estafa” (GONZÁLEZ, 1996 p. 660).
El error
En términos generales, se estima que el error es equivalente a una representación mental que no corresponde a la realidad. “Se trata de un estado psicológico provocado por el autor del delito, quien induce a la víctima a la realización de una disposición patrimonial perjudicial” (DONNA, 2004 pp. 39-92).
Este error en la estafa debiera ser estimado como una especie de punto de referencia que sirva para la descripción típica del engaño. Este error debiera asimismo ser típico siempre y cuando sea apto o idóneo para generar la disposición patrimonial por parte de la víctima. Desde esta perspectiva serviría para delimitar los engaños típicos.
Creemos que el error debe estar vinculado de igual modo al principio de confianza en cuanto a que la víctima, atendidas las circunstancias que forman parte de la maquinación, pueda confiar en que la operación en que participa, no es riesgosa, confianza que, en definitiva, resulta defraudada por la actuación del sujeto activo.
Se ha discutido en este punto la posibilidad del engaño en casos de oferta a personas indeterminadas, sin un destinatario específico, el que mas bien se encuadraría en una conducta sancionado bajo leyes de protección al consumidor.
Como señala DONNA, “estamos en presencia de un elemento que podría considerarse como de “nexo” o “unión” entre los otros componentes del delito. Por un lado el error debe haber sido “consecuencia” del engaño, y al mismo tiempo, debe ser la “causa” del perjuicio patrimonial. Es decir, se observan claramente dos momentos distintos en el delito de estafa: uno de ellos es cuando a partir del engaño a la víctima incurre en error y luego cuando dicho error determina el acto de disposición” (DONNA, 2004 pp. 39-92).

La disposición patrimonial
El tipo penal de la estafa exige que como consecuencia del error, la víctima del engaño realice un acto de disposición patrimonial. Este, a su vez, debe ser la causa del perjuicio patrimonial.
Existen diversos conceptos respecto al patrimonio, considerando nosotros que, de todos modos, es necesario comprenderlo en sentido amplio, esto es, como una suma de relaciones jurídico-patrimoniales que sean idóneas de valoración económica, donde bajo un punto de vista económico lo relevante no es el derecho subjetivo, sino que la “posición de dominio” que existiría detrás de él” (BALMACEDA, 2012 p. 56).
Tratándose de la actuación de, a lo menos, dos sujetos, uno de ellos es quien realiza el engaño y el otro es quien, producto del engaño incurre e un error que lo hace disponer patrimonialmente, sufriendo en definitiva el perjuicio.
La disposición patrimonial puede ser hecha por la propia víctima o también por un tercero distinto del engañado y que es quien ha efectuado la disposición patrimonial.
De allí emana que el sujeto pasivo de este delito es el titular del patrimonio afectado, es decir, es el engañado quien debe realizar, como consecuencia de su error, una acción u omisión que produzca el menoscabo de su patrimonio o el de un tercero, si contaba con facultades para disponer.
Este elemento de la estafa debe ser entendido en un sentido amplio, ya que no consiste simplemente en la entrega de una cosa, sino que se incluye cualquier otra decisión que tenga consecuencias patrimoniales perjudiciales, ya recaiga esta sobre bienes muebles, inmuebles, derechos con contenido patrimonial, activa u omisiva o, como hemos dicho, en la prestación de servicios con valor económico.

En todo caso, puede suceder que, como en el caso de la denominada “estafa en triángulo” que el engañado y el disponente sean la misma persona pero no se relacionan directamente con el perjudicado, donde debieran haber a lo menos facultades de disposición. Pero, no obstante, lo normal será que el engañado sea el mismo disponente y posible perjudicado.
En este tipo de delitos debe existir, a diferencia de otros delitos en contra el patrimonio, para la configuración del tipo una contribución especial de la víctima.
Finalmente, el acto de disposición tiene que aparecer como la herramienta que utiliza el sujeto activo para obtener el enriquecimiento injusto, es decir, tiene que ser capaz de causar daño patrimonial (BALMACEDA, 2012 p. 48).
El perjuicio
Para que el delito de estafa se perfeccione, es necesario que el acto de disposición genere un perjuicio patrimonial en el propio sujeto engañado o en un tercero.
El perjuicio en el delito de estafa consiste en “toda disminución de patrimonio (determinada o determinable) –siempre valorable económicamente- del engañado o de un tercero, debiendo en todo caso consistir en la realización del riesgo creado o aumentado por el engaño (que se encuentre dentro de la esfera de protección de la norma del delito de estafa)” (BALMACEDA, 2012 p. 49).
El perjuicio, como disminución del valor económico del patrimonio del sujeto pasivo se produce como consecuencia de un ataque fraudulento a uno o varios elementos que lo integran. Para determinarlo se debe comprar la situación patrimonial de la víctima antes y después del acto de disposición determinado por el error, pero únicamente deben considerarse los perjuicios causados directamente por el acto del engañado, sin tomar en cuenta los efectos que se puedan producir en forma “mediata” (DONNA, 2004 pp. 39-92). En relación con el significado económico que debe tener el patrimonio, tradicionalmente se han establecido tres posturas: a) en primer lugar, la contemplación del patrimonio desde una perspectiva abstracta, sin tomar en consideración a su titular, acudiendo al valor monetario de mercado; b) en segundo término existe una concepción subjetivista, en cuya virtud lo que sea y lo que valga el patrimonio lo decide su titular; y, c) finalmente, se puede

adoptar una perspectiva concreta o personal, que consiste en observar al patrimonio teniendo en cuenta al titular en cuanto ocuparía un concreto lugar en las relaciones económicas (BALMACEDA, 2012 p. 52).
Creemos con BALMACEDA (2012), que es mas conforme con la realidad adoptar una postura objetivo-individual en esta materia y tener en cuenta ciertos criterios para poder determinar la existencia del perjuicio patrimonial como los siguientes:
a) el principio de compensación entre las contraprestaciones, de forma que si existe esta, no hay perjuicio y b) si falla la compensación, habrá que acudir al “principio de la determinación objetivo-individual del perjuicio” a partir de ciertas restricciones normativas. Estos criterios son los siguientes:
La utilidad contractualmente prevista, expresa o implícitamente, en la transacción correspondiente (habrá perjuicio patrimonial si no se puede satisfacer).
La carencia de valor de uso de la contraprestación considerada de acuerdo a lo que puede estimarse útil para un sujeto económicamente razonable situado en el lugar del afectado. De tal manera, que si la contraprestación fuese útil para un tercero en el mismo entorno (mercantil) no existiría el perjuicio material. Y, Por ultimo, la imposibilidad de otorgar a lo recibido otro uso razonablemente exigible para la víctima (donde habrá perjuicio cuando sea viable que el afectado de otro uso, exigible razonablemente –como la transformación o reventa del bien recibido- para recuperar el valor patrimonial) (p. 54).
El tipo subjetivo
El dolo en este delito consiste en la conciencia y voluntad de engañar a otro produciéndole un perjuicio patrimonial a él mismo o a una tercera persona. Este deberá ser antecedente o coetáneo con el engaño, de modo que el dolo subsiguiente o posterior no es propio de la estafa.

El ánimo de lucro

Se trata de un elemento subjetivo del tipo que consiste en la ventaja patrimonial obtenida por la apropiación de una cosa con valor económico o de tráfico.Se puede destacar las siguientes características de este elemento subjetivo del tipo.

1. a)  El ánimo de lucro se encuentra incluido en el dolo, el que se desenvuelve con consciencia y voluntad de engañar, coetáneo a la propia mentira
2. b)  La finalidad de enriquecimiento es el elemento subjetivo del tipo o dolo específico, entendido como deseo, meta o intención de obtener un lucro, un beneficio patrimonial, una ganancia evaluable económicamente, precisada de manera cierta, exacta y conocida
3. c)  Puede consistir en cualquier utilidad o ventaja, pues no es imprescindible que se concrete exclusivamente en un valor económico, ya que, como ha expuesto la doctrina y recoge la jurisprudencia el lucro se utiliza en estos delitos con un sentido jurídico de cualquier clase de utilidad o ventaja
4. d)  Comprende tanto el beneficio propio como el ajeno, pues el ánimo de lucro en el delito de estafa no requiere que el autor persiga su propio y definitivo enriquecimiento. Por el contrario, en el delito de estafa el ánimo de lucro también es de apreciar cuando la ventaja patrimonial antijurídica se persigue para luego beneficiar a otro
5. e)  Se excluye la comisión por imprudencia, ya que el ánimo de lucro es el propósito de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado. Así, afirma que se considera ánimo de lucro la intención de obtener un beneficio meramente contemplativo (BALMACEDA 2012).

Finalmente, el ánimo de lucro en cuanto a su naturaleza, se trata de un elemento subjetivo del tipo, diferente del dolo y que debe existir para su realización. Se configura como “un elemento de tendencia interna trascendente, porque la finalidad del sujeto va más allá de la realización del hecho típico, pero no es preciso que efectivamente consiga lo que perseguía (a efectos de la consumación, entonces, se exige el perjuicio, pero no el enriquecimiento del engañador)” (BALMACEDA, 2012 p. 64).

IV. El rol de la víctima en la estafa
Si de lo que se trata es de imputar objetivamente el resultado, tendrá mucha importancia las características de la víctima, especialmente en la etapa de ejecución. Así, por ejemplo, si a consecuencia de la acción del sujeto activo la víctima a efectuado actos de disposición por error.
El Tribunal Supremo español ha señalado que:
De acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma, no constituye fin del tipo en la estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que, con una mínima diligencia, hubiera evitado el menoscabo, pues como el tipo penal cumple sólo una función subsidiaria de protección y, un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien” (STS de 15/02/2005).
Y, a mayor abundamiento, ha sostenido que:
No basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en un plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose que ello tenga lugar mediante un engaño “bastante”” (STS DE 21/01/2002).
Recordemos que en la legislación española se exigía el “engaño bastante” en este delito, lo que implicaba que este debía ser capaz de ir mas allá de un ilícito civil y entrar en la ilicitud penal y, asimismo, ser idóneo, relevante y adecuado para producir el error en la víctima que generaba el fraude, capaz de mover la voluntad normal de una persona. Estimamos que a la víctima se le debe exigir ciertos niveles de autoprotección o de autorresponsabilidad, al nivel de analizar si su actividad ha sido capaz de distorsionar o no los criterios de imputación del error que determinó el perjuicio que ha sufrido. Así las cosas la conducta de la víctima es importante para el establecimiento del tipo delictivo; no obstante, no debiera exigírsele una conducta de héroe o santo, sino que la mínima que de cuenta de una autodefensa, especialmente en aquellos casos en los cuales habría bastado una mínima diligencia para evitar el engaño. En estos términos señala BUOMPADRE (1998):

Cuando la disposición patrimonial ha tenido su causa en un acto derivado de la negligencia del sujeto pasivo, no puede afirmarse que estamos ante un ardid o engaño, sino ante un caso de negligencia culpable de la víctima. El derecho puede (y debe), acota GONZÁLEZ RUS, exigir un cierto nivel de diligencia que permita al sujeto descubrir el fraude, por lo que la protección penal no debe producirse cuando la indolencia, la excesiva credulidad y la omisión de precauciones elementales hayan sido las verdaderas causas de la eficacia del engaño. No habrá estafa, por tanto, por falta de engaño suficiente, aunque se haya producido un error y, como consecuencia, un perjuicio patrimonial si con una diligencia adecuada con las circunstancias, el sujeto pasivo hubiera podido descubrir el ardid y poner al descubierto la acción engañosa ( p. 146).
Para estos efectos, según señala BALMACEDA (2012):
Debería ponerse atención en los deberes de autoprotección de la víctima, los que dependen de las pautas sociales en el caso concreto y de las relaciones que existen entre el sujeto activo y el perjudicado (como la capacidad y acceso a las posibilidades de autoprotección, la existencia o no de una relación de confianza, su debilidad o fortaleza, etc.), es decir, en relación al relevante problema del engaño y su relación con el riesgo permitido, ya se ha expresado que para afirmar la tipicidad del engaño se requeriría que el riego creado o incrementado de producir error e inducir al acto de disposición debería constituir un riesgo no permitido” (p. 30).

El riesgo permitido en este tipo de delitos dependerá por cierto de la naturaleza de las relaciones entre los sujetos que intervienen y, teniendo también presente, que las relaciones comerciales implican por una de las partes, un interés explícito de celebrar o cerrar un negocio. De allí entonces que habrá que ver como se estructura, en términos generales, un negocio de la naturaleza del cual se trata y revisar, de ese mismo modo, si las actuaciones se desarrollaron dentro de dicho ámbito o se excedieron del mismo. Sería, en cierto modo como equivalente a la lex artis de la actividad médica.
Para BALMACEDA (2012) debería colocarse una especial vigilancia en los siguientes aspectos:

1. a)  La situación respectiva (ámbito social). En este caso, desarrollada dentro del tráfico mercantil, donde el patrimonio se encuentra bajo los peligros inherentes a este campo, la conductas engañosa debería llevar consigo un incremento del riesgo no permitido. En contra, si se trata del ámbito privado donde no juegan los riesgos del mercado, bastaría con que el engaño implique la generación del riesgo comprometido;
2. b)  Relación con la víctima, esto es, si existe o no confianza con ella, y
3. c)  Finalmente, el comportamiento efectuado por la víctima, es decir, si observó sus “propios” deberes de autoprotección (que, por supuesto, son mas exigentes al sujeto
   mercantil frente al que no pertenece a ese campo en la situación concreta)” (p. 31).

Para la realización de cualquier actividad que diariamente se ejecuta, es necesario tomar en consideración el riesgo implícito e ella como asimismo, el principio de confianza. En el ámbito de las relaciones interpersonales y comerciales, las personas se vinculan en torno a roles que representan un conjunto de expectativas que emanan justamente de dicho rol. La confianza puede ser defraudada cuando uno de los sujetos se desvincula de su rol se produce una lesión que puede producir un daño a terceros.
Para hablar de competencia de la víctima en el resultado patrimonial dañoso, se debe volver al principio de la autorresponsabilidad, toda vez que éste juega un rol fundamental en el sistema de imputación penal. Este principio se configura a través de la adscripción de una esfera personal de auto organización a su titular, de cuya administración y consecuencias éste es y será único responsable. La consecuencia de la afirmación anterior implica para MEDINA (2016) que:
Al ser el titular de los bienes jurídicos el único responsable de su propia organización vital, ocupa una posición especial respecto a otros intervinientes en la actividad riesgosa o lesiva, pues sólo a ella compete su administración y cuidado; y en tanto titular de dicha esfera jurídica deberá asumir preferentemente las consecuencias lesivas que se deriven de ésta. Esta relación especial preferenterespecto a los demás, que tiene el titular con sus propios bienes –como el patrimonio, como sucede en el ámbito aquí abordado- opera particularmente en sucesos en los que también interviene un tercero. De este modo, si el suceso en su conjunto (la interacción económica generada entre autor y víctima) puede ser atribuido al ejercicio de la libertad autoorganizativa de la víctima, se podrá afirmar, a la vez, que dicho acontecimiento se encuadra en dicha esfera de responsabilidad preferente; vale decir, se reconduce a su propio ámbito de competencia (pp. 1-21).
Desde la perspectiva operativa de la institución de la imputación objetiva, diremos que en primer lugar debe analizarse la conducta desplegada desde la perspectiva del riesgo permitido lo que implica conocer si estamos ante una conducta socialmente adecuada o se ha sobrepasado el riesgo permitido. Por ejemplo, se tratará acá del análisis de la conducta de un vendedor de un reloj que señala que el suyo es el único reloj de oro que podrá encontrar el comprador toda vez que los competidores solamente venden especies falsas. Claramente se trata de una conducta dentro del riesgo permitido, el convencimiento que realiza el vendedor y que, obviamente, requería de la mínima actitud de parte de la víctima de aseguramiento. Si la especie resultó falsa, que era más o menos obvio, no podrá reclamar perjuicio por estafa. Así, señala MEDINA (2016):

Para reputar como típico el engaño o argucia empleados por el autor para conseguir que la víctima se desprenda de su patrimonio, es necesario que la lesión del derecho de esta última responda a un riesgo jurídico-penalmente prohibido configurado por la conducta del autor y no por la asunción voluntaria de un riesgo al cual la propia víctima se somete inobservando manifiestamente medidas elementales de autoprotección, en cuyo caso la lesión patrimonial habrá de imputarse exclusivamente a su ámbito de responsabilidad (pp. 1-21).
A modo de ejemplo, en sentencia del STS español –ponente Bacigalupo Zapater- de 5 de mayo de 1998 se sostuvo que:
La finalidad de la estafa (...) no es proteger a quienes toman decisiones financieras arriesgadas o sin el debido cuidado, cuando han sido informados de todos los elementos relevantes del negocio jurídico concluido. En mayor o menor medida , toda operación financiera lleva aparejado un riesgo de incumplimiento que, por sí mismo, no es suficiente para justificar la represión penal. En un caso en que los adquirentes de obligaciones hipotecarias no toman los recaudos que son exigibles a un comerciante cuidadoso, es claro que no existe razón jurídica para la protección penal de la falta de cuidado del acreedor (...). Consecuentemente su error no proviene de la ignorancia en la que se le había mantenido respecto del objeto de la hipoteca, sino de su inactividad para informarse sobre el valor del inmueble”.

Así entonces, creemos que debe establecerse como una suerte de regla en esta materia que corresponde a la víctima, en principio, averiguar y conocerla información relacionada a aspectos jurídicos y económicos de la relación así como del mercado, salvo que exista alguna razón específica que desplace dicha incumbencia al autor. Asimismo sostiene MEDINA (2016):
Resulta evidente que esta medida de diligencia negocial solamente podrá ser exigible en tanto la víctima tenga reales posibilidades de acceder a la informaciónque permita disipar sus dudas y, con ello, contrarrestar o inclusive neutralizar la situación de riesgo consustancial a la interacción económica. Correlativamente, si la información necesaria para el cotejo no le fue accesible a la víctima, es lógico que no sería posible demandársele la adopción de medidas de autoprotección puesto que no tenía a su alcance la posibilidad de asegurar sus intereses patrimoniales con anterioridad a la decisión de disposición patrimonial. En tal sentido, la premisa rectora en este ámbito de definición de competencias se concreta en los siguiente términos: a la víctima, conforme a su posición concreta en la relación económica, le compete necesariamente la averiguación de la información que se encuentra normativamente a su alcance. En otras palabras, a la víctima únicamente le incumbe la averiguación de la información que le es normativamente accesible, de modo tal que, por definición, el disponente no ha de confiar en las afirmaciones vertidas por el autor respecto de informaciones que le corresponde a aquel averiguar” (pp. 1-21).
El deber de autoprotección se impone, en definitiva, dentro de un marco normativo por el cual la víctima no puede soslayar su responsabilidad y delegarla en su contraparte bajo pretexto de que, si no obtiene beneficios en la relación o estos no están conforme a sus expectativas, alegará convertirse en víctima por el perjuicio causado.

V. La estafa piramidal
La pirámide financieraUn esquema de pirámide o piramidal consiste en una modalidad de negocio en el que los partícipes recomiendan y captan a mas clientes con el objetivo de que los nuevos participantes produzcan beneficios a los participantes originales. Se denomina pirámide por cuanto el número de partícipes nuevos es mayor al de los existentes.
Estas pirámides pueden ser abiertas en las cuales los participantes conocen la estructura del negocio, en tanto en las pirámides cerradas (esquema de Ponzi) es una persona o una institución la que funciona como dueño de la pirámide pero se presenta como un mediador de inversiones.
Algunos ubican dentro de este grupo también a las ventas multinivel en el cual los clientes de un producto reciben beneficios asociados al captar nuevos clientes, los que pueden ser ganancias netas o el producto más una ganancia superior a lo invertido. Otros estiman que no forma parte del sistema piramidal por cuanto el cliente en este sistema siempre recibirá un beneficio determinado por el producto o servicio, aun cuando no introduzca nuevos clientes. 
La estafa piramidal
Se habla de estafa piramidal a una construcción que se ha venido haciendo en la práctica y que, por poseer determinadas características que se repiten en otros casos, se pueden distinguir y, si esto es posible, clasificar.
A continuación enunciaremos algunos de sus elementos que pueden ser distintivos o característicos.
Normalmente existen un grupo, pequeño, de personas que son quienes crean este sistema con un capital de inicio que puede ser propio o, desde el comienzo, de terceros. Estos aportantes, a quienes se denominan “inversores” son quienes depositan su dinero en un fondo de inversión que les ofrece una renta o intereses que van mas allá de aquellos que la banca convencional entrega. Con estos se inicia un ciclo que consiste en captar mas inversores que depositen fondos. De este modo, al comienzo de la operación se puede pagar los intereses pactados a los primeros inversores por cuanto estos son menos que los que comienzan a ingresar al sistema. Es este ingreso de fondos frescos lo que permite pagar los intereses pactados y generar también un porcentaje para utilidades de los organizadores. Los organizadores no requieren siquiera invertir estos dineros recibidos ya que el flujo de pago se mantiene en tanto el ingreso de nuevos inversores sea mayor que los antiguos. Cuando no se pueda ingresar nuevos afiliados, el sistema colapsará. Es en este momento, que denominaremos “crítico” es en el que los organizadores normalmente desaparecen dejando a los “inversores” sin poder rescatar los fondos invertidos.

De lo anterior y que da cuenta del funcionamiento “normal” del sistema se puede percibir algunos rasgos comunes:
1.- Se ofrecen altas rentabilidades.
Estas constituyen el principal atractivo para los inversionistas. Estas rentabilidades escapan absolutamente de aquellas que el sistema financiero convencional y regulado ofrece, con diferencias sobre un 50% o más. Por ejemplo, si el sistema financiero ofrece una rentabilidad mensual de 1% esta inversión ofrece un 5%
2.- Se trata de rentabilidades aseguradas.
Normalmente, y es una característica del sistema financiero, no se pueden garantizar altas rentabilidades en atención a que estas no se producen de un modo permanente o constante. Un traders confiable maneja el dinero en diversos mercados esperando obtener buenas utilidades, pero la fluctuación normal de ellos hace que no sea posible comprometerse en forma periódica a obtenerlas. Es por ello que un elemento claro de distinción es la oferta de utilidades seguras que llevan a duplicar el dinero invertido en un corto período de tiempo. 3.- Existe un porcentaje de personas que cobra lo prometido.
Este es un sistema que se funda en la experiencia previa. Para que nuevos inversionistas puedan entrar es necesario que existan inversores que han obtenido las altas utilidades ofrecidas. Es el gancho perfecto para nuevos sujetos que, confiando en las utilidades ajenas, se atreven a invertir con el propósito de lograr el mismo resultado.

4.- Se ofrecen comisiones a los captadores de inversionistas nuevos.
Se trata de asegurar un flujo de ingreso de nuevos inversionistas y para ello se pagan comisiones a sujetos que captan nuevos inversionistas. De esta forma se consigue hacer crecer rápidamente el fondo de inversión. Estos captadores crean verdaderas cadenas de contacto e inversores sirviéndose de experiencias anteriores de obtención de utilidades. Estos negocios se fundan en el reclutamiento de personas y ese constituye también su principal razón de ser ya que debe reclutarse la mayor cantidad de inversionistas antes que colapse el sistema.
Este sistema de reclutamiento es fundamental también para establecer la posibilidad de que se configure una estafa. Los jefes o dirigentes del sistema realizan presentaciones de negocio en la que muestran ejemplos de otros sujetos que han logrado en el corto plazo obtener grandes utilidades, las que invierten normalmente en grandes lujos que les cambia la vida.
5.- Se trata de invertir grandes cantidades de dinero
El objetivo final de estos sistemas es recaudar, dentro del plazo de tiempo mas corto posible, grandes sumas de dinero. Para ello promueven la recuperación también en el corto plazo de buenos intereses que justifican el riesgo de la inversión.
6.- Su funcionamiento es normal, hasta que desaparece.
Estos fondos de inversión durante toda su existencia funcionan con una completa y total apariencia de normalidad. No existe ningún atisbo de falla durante su funcionamiento, hasta que el sistema deja de funcionar por completo. De este modo, al no existir señal alguna de que algo no funciona, los inversores no alcanzan a retirar lo invertido y el colapso del sistema, al ser total, produce de inmediato el completo deterioro del mismo. Con ello desaparecen los organizadores y el dinero.
7.- Su vida es relativamente corta.

Se trata de empresas que no tienen muchos años de antigüedad en el mercado. Su origen de funcionamiento es bastante reciente y, generalmente, se inician con un capital bajo a partir del cual comienzan a realizar sus operaciones. El ejercicio efectivo del sistema no suele durar mucho en el tiempo y va a depender de la cantidad de personas que ingresen y de la velocidad en que lo hagan.
8.- Generalmente operan desde los denominados paraísos fiscalesEstos son territorios o Estados en los que se aplica un sistema tributario especialmente favorable para personas y empresas no residentes en dicho territorio pero que, para efectos comerciales, se domicilian en el mismo. Entre estas garantías se encuentran la exención total o reducción muy significativa en el pago de impuestos y el secreto bancario.
9.- Cuando se refieren a productos o servicios, estos son de poca utilidad o muy costosos. Lo que importa en ese sistema no es el desarrollo de un producto o servicio que sea de necesidad para el mercado o para el usuario. De allí es que se trata normalmente de negocios solamente de inversión de capitales, pero, en algunos casos puede disfrazarse del desarrollo de una producción de productos (los quesitos en Chile) o desarrollo de negocios de servicios. Lo que se busca es el desarrollo del negocio y no la venta o producción de cosas o prestación de servicios.ConceptoNo es fácil elaborar un concepto de la estafa piramidal pero, considerando precisamente sus elementos comunes, podríamos definirla como aquella modalidad de estafa –maquinación fraudulenta- consistente en que las operaciones que realiza una empresa financiera o un sujeto que ofrece pagar intereses o beneficios económicos a los inversionistas, socios o afiliados, a través de rentabilidades generadas en las operaciones de inversión que desarrolla, los beneficios, en definitiva son generados y pagados con dinero que proviene de nuevos inversionistas, socios o afiliados que se incorporan al sistema, y como consecuencia del mismo, se produce un perjuicio en el patrimonio de los inversionistas.
En estos casos la empresa o fondo de inversión encargado de captar las mismas, se verá colapsado en su propia subsistencia por cuanto el numero de personas a pagar llegará a

superar el número de los inversionistas, produciéndose de ese modo el colapso definitivo del sistema.

Normalmente los dueños de la pirámide calcularán el momento propicio en el que harán abandono del sistema, toda vez que la falta de flujos de ingreso por la vía de nuevos inversionistas impedirá efectuar los pagos a los que se han comprometido.
Constituyen una estafa?
Hemos efectuado el análisis de las instituciones que nos parecen vinculadas a esta figura de la pirámide financiera y respecto de la cual se ha considerado en numerosos países en que ha operado, que se trata de estafas realizadas a los inversionistas, quienes a partir de un momento dentro del ciclo de vida de la pirámide no podrán cobrar más sus utilidades y en muchos casos tampoco recuperar lo invertido.
Desde el punto de vista de la imputación a la víctima hemos sostenido en este trabajo que se trata en estos casos de buscar considerar, como sostiene Jakobs, los supuestos donde la víctima tiene conocimiento del riego que implica su conducta, o bien debió haberlo tenido con un mínimo de diligencia y aun así actúa.
Lo sostiene REGIS (2007):
La creación del peligro debe enjuiciarse mediante una prognosis objetiva posterior, es decir, visto desde el punto de vista de un observador inteligente, dotado del saber especial del autor concreto antes del hecho (ex ante) hubiera considerado que la correspondiente conducta es arriesgada o aumenta el peligro. En síntesis, es preciso comparar el comportamiento incorrecto adoptado por el autor con aquella conducta correcta (situada dentro del riesgo permitido) y verificar si hubo o no incremento de la posibilidad del resultado” ( p. 84).
En estos casos los inversionistas ingresan al sistema conociendo que las utilidades que obtendrán son superiores a aquellas que el mercado puede ofrecer en términos normales y en entidades oficiales. Esto implica asumir una operación que, ab initio se vislumbra riesgosa a niveles que solamente la ambición del inversionista podría procurar normalizarla. Entonces cabe preguntarse: los altos ingresos provenientes de este negocio, son algo normal? Podría, una persona razonable depositar su dinero en una inversión de alto riesgo? El segundo elemento que debe ser tenido en cuenta es que durante un tiempo los inversionistas si obtienen las altas utilidades o comisiones pactadas con los propietarios de la pirámide, lo que obviamente no los hace pensar que están siendo parte de una estafa o, por lo menos, están disfrutando de las utilidades que proporciona el sistema. Pero a partir del momento en el que dejan de percibir estas sumas, se transforman en victimas y solicitan, por ende, el apoyo de la justicia, es decir, el eventual perjuicio en el patrimonio del inversionista se produciría a partir del momento en el que no pueda percibir las utilidades o rentabilidades pactadas o retirar el capital invertido.

Una persona razonable debe tomar en consideración diversos elementos para hacer una inversión o en cada uno de los negocios o contratos en que se involucre. De allí que marcar solamente el punto en las altas utilidades que perciben o dejan de percibir, no implica racionalidad en la toma de decisiones y por ende solamente refleja el hecho de asumir sobre si un riesgo muy superior al permitido. Como sabemos, en todos los casos en que la propia víctima es quien se involucra en un riesgo superior, ella misma es la que debe soportar las consecuencias de su actuación. Y como hemos sostenido, la imputación a la víctima elimina el tipo penal, al punto que simplemente no se configura delito alguno y no se estaría en presencia de actuación ilícita por parte de los organizadores ya que, según las reglas de la imputación objetiva cuando es la víctima la que vulnera sus propios deberes de resguardo desplaza a los demás.
Análisis a la luz de los elementos de la estafa
Como ya sabemos, para estar en presencia de una estafa deben darse ciertos elementos que concurran. Analizaremos a continuación el rendimiento de esos elementos en relación a la figura de la estafa piramidal.

El engaño, es el elemento más característico de la estafa y por ende en un delito como el que analizamos, se podría pensar como existente. El profesor GARRIDO Montt (2002) en Chile señalaba que:
El engaño no es más que la falta a la verdad al expresar algo o ejecutarlo, a efectos de presentar la realidad con un aspecto diferenciado al que en verdad tiene o posee, consistiendo éste en una maquinación dirigida a aparentar le existencia de una cosa que no es real o hacerla aparecer con características o cualidades que no tiene u ocultando aquellas que efectivamente posee.se hablaría en el ultimo caso de disimulación, mientras que en el anterior, de simulación (p. 231).
El que propone el negocio al inversionista está consciente que el negocio propuesto tiene una fecha de término y, asimismo, es fácil prever la forma como se producirá dicho término. Obviamente dentro de este proceso está la oferta al inversionista de utilidades exorbitantes, lo que producirá en este un mayor interés en realizar su inversión.
Es justamente la posibilidad de obtener un margen de utilidades que sobrepasa el promedio que cualquier persona inversionista podría obtener en el mercado formal, el elemento que puede marcar la diferencia entre una actuación permitida o no permitida.
Pero de igual modo es dable preguntarse si, efectivamente, ha operado el engaño en perjuicio del inversionista y futura víctima de la operación financiera. El momento clave precisamente ocurre al comienzo del proceso de inversión. Es ahí en donde el captador realiza una estrategia que debe producir en el inversionista el convencimiento de depositar su dinero en este negocio, de que la obtención de utilidades en un porcentaje superior a lo que ofrecen en el mercado formal es algo seguro y además demostrable por la vía de señalar a personas concretas, inversionistas, que ya están percibiendo las altas utilidades, entre otras maniobras de convencimiento.
El rol de la víctima, como lo hemos dicho, en los delitos de estafa es un tema de gran relevancia y que esperamos, poco a poco se prosiga en su estudio. Es claro que cada víctima es distinta a la otra, pero de todas maneras pueden establecerse patrones comunes de conducta que permitan evaluar la participación de ella en una acción en la que resulta dañada. De este modo, y a la luz de las normas de la imputación objetiva podremos encontrar elementos de carácter normativo que, en cada caso en particular, nos van a servir de parámetros para examinar la forma como han ocurrido los hechos y los roles de cada uno de los intervinientes en la concreción de los mismos.

Así, en la causa en Chile RIT No 33 de 6 de Abril de 2010 del Tribunal Oral en lo Penal de Santiago, se determinó que:
Todo lo relativo al engaño debe también ser analizado en relación con la cultura y conocimiento de la víctima y la situación de hecho que debe ser vista en cada caso concreto por el sentenciador. En efecto, la conducta engañosa del delincuente puede influir en forma decisiva en la voluntad de la víctima, en algunos casos y en otros no, según su preparación, estudios, cursos, etcétera”.
La denominada Victimidogmática, aportada por BERNDR SCHUNEMANN sostiene que es decisivo el comportamiento de la víctima en el momento en que decide la punición del comportamiento, toda vez que un ofendido que no realiza con la suficiente diligencia el resguardo de su ámbito de protección, no recibiría ni debería recibir en lo sucesivo, protección del Estado de Derecho. Así, si el daño social resulta de la conducta de la víctima que desatiende sus propios intereses, entonces, de hecho, la víctima, no el ofensor, debe ser disuadido de comportarse de una forma socialmente dañosa. Y esta intimidación puede ser mejor lograda negándole la protección del Derecho penal si ella descuidó sus propios intereses.
La profesora PASTOR (2000) señala que:
La víctima transforma un riesgo típico en atípico porque decide que sus expectativas dejen de ser normativas, o, con otras palabras, decide que el Derecho penal deje de proteger sus pretensiones. El Derecho penal no debe intervenir para trasladar el riesgo patrimonial de la esfera de quien naturalmente lo soporta a otro sujeto, pues el componente respecto al riesgo es la propia víctima. Cualquier sujeto es, en cierta medida, garante de su propio patrimonio, así que la explicación de una disminución patrimonial no la buscaremos en extraños cuando el mismo sujeto sea el que debe responder de su acto de disposición (p. 350).

En Chile, el Tribunal Oral en lo Penal de Punta Arenas en la causa R. I. T. No 64-2009 sostuvo:
Así las cosas, dado que no se avizora en la conducta de los acusados, la existencia de un ardid suficiente para que una persona media incurra en el error que reclama el Ministerio Público, más aún, evidenciándose disposición en la promitente vendedora para efectivamente dar cumplimiento a la obligación que nace del contrato, se ha de estimar que no se puede configurar el delito de estafa que se indica en la acusación. Sin embargo, se ha de considerar también, que la promitente compradora, doña G. L., no obstante presentarse primeramente ante el Tribunal como dueña de casa, reconoció que realiza actividades comerciales desde hace bastante tiempo tanto en Punta Arenas como en Puerto Montt, formando sociedades con ese fin. Se trata por lo tanto, de una persona con experiencia en negociaciones y más aún, debidamente asesorada, desde que la versión del acusado M. U., en orden a que la denunciante estaba con su abogado en el momento de firmar el contrato, se encuentra sustentada por los dichos de quien es pareja de ésta, don H. C. Y por el funcionario de la Notaría don J. B., quienes han referido que el abogado señor A., estuvo presente al momento de la suscripción y revisó previamente el documento. Finalmente, se debe tener presente que la operación que da cuenta dicho contrato, está destinada a la adquisición de un inmueble en un precio bastante importante, 145 millones de pesos, lo que lógicamente implica un cuidado especial en su celebración. De este modo, resulta difícil entender que una persona habituada a efectuar operaciones comerciales, donde se involucra una cantidad apreciable de dinero y contando con asesoría letrada, pueda ser engañada y por ende, incurrir en un error, mediante la sola afirmación que una persona es dueña de un inmueble, exhibiéndole al efecto una inscripción de dominio de hace más de quince años.

En un sentido similar, BALMACEDA (2011) cita un fallo del Tribunal Supremo español que ha sostenido que:
Como último estadio de la imputación objetiva, adquiere especial relevancia en el tipo de la estafa el alcance de la protección de la norma que, afirma, constituye un criterio fundamental para delimitar el ámbito típico de la estafa y llevar a sus justos términos el principio de protección subsidiaria que corresponde al Derecho penal. Asimismo, ha manifestado que de acuerdo con el criterio del fin de protección de la norma, no constituye fin del tipo de estafa evitar las lesiones patrimoniales fácilmente evitables por el titular del patrimonio que, con una mínima diligencia, hubiera evitado el menoscabo, pues como el tipo penal cumple sólo una función subsidiaria de protección y un medio menos gravoso que el recurso a la pena es, sin duda, la autotutela del titular del bien; por último, el Tribunal Supremo español afirma que, para realizar el tipo objetivo, no basta con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en un plano normativo y meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose que ello tenga lugar mediante un engaño bastante ( p. 17).
Siguiendo la opinión de la profesora PASTOR (2003), se refiere a los deberes de veracidad señalando que:

La víctima tiene ciertos deberes que resultan ineludibles en el ámbito penal y que tornan en decisivos al momento de decidir la punición del comportamiento en el caso concreto. En primer lugar, incumbe a la víctima conocer el estado jurídico y económico de su patrimonio, así que el autor no tiene deber de informarle sobre estos aspectos. Si el autor transmite información falsa sobre los mismos, debe entenderse que se trata de una actuación que cae dentro del ámbito del riesgo permitido, salvo que se pueda fundamentar que la transmisión de información inveraz constituye un acto de bloqueo a la víctima del acceso a información normativamente accesible. Ahora bien, pueden existir actos de asunción del autor por medio de los cuales nazca un deber de veracidad respecto a esas informaciones (por ejemplo, la asunción de deberes de asesoramiento). En segundo lugar, incumbe a la víctima averiguar los aspectos jurídicos y económicos de la esfera del autor a los que pueda acceder, realizando un esfuerzo razonable según la clase de relación económica de que se trate (por ejemplo acudir al Registro de la Propiedad para comprobar la titularidad de un inmueble). En cambio, el autor tiene deber de entregar a la víctima las informaciones sobre su situación económica y jurídica que sean normativamente inaccesibles y que sean relevantes para la decisión de disposición de la víctima, a saber, su disposición al cumplimiento y su capacidad jurídica y económica de cumplimiento. Aun cuando la víctima no debe (normativamente) confiar en afirmaciones del autor sobre aspectos que le compete a ella averiguar, pueden existir comportamientos de bloqueo del autor que impidan el acceso de la víctima a esa información y determinen el nacimiento de un deber de veracidad para ese autor. En tercer lugar, compete a la víctima la averiguación de todas las informaciones que tienen que ver con funcionamiento del mercado, a saber, la corrección del precio, el comportamiento de otros oferentes, cuestiones como si hay otros compradores interesados en el producto, etc. ( p. 460).
Por su parte PÉREZ MANZANO (1995) en España señala que:

En nuestra opinión la negligencia de la víctima puede ser un dato más para enjuiciar la idoneidad objetiva del engaño, pues en el enjuiciamiento de la adecuación de la conducta engañosa para inducir a error tenemos que tomar como módulo de referencia las características de la diligencia media en el círculo de la víctima y el conocimiento que de ello tiene o hubiera debido tener el autor. Si llegáramos al convencimiento que el engaño desplegado sólo conseguiría que una víctima especialmente negligente realizase el acto de disposición y ello no es conocido ni reconocible por el autor, tendríamos que negar la peligrosidad objetiva ex ante de la conducta engañosa para inducir a error ( p. 296).
En el ámbito de las denominadas estafas piramidales, tendemos a pensar que no se trata de víctimas de una estafa, sino que se trata más bien de coautores del mismo negocio. En efecto, los inversionistas con el conocimiento que tienen de las operaciones riesgosas en que invertirán, saben asimismo que el éxito de ellas se funda en el ingreso de nuevos inversionistas que realicen nuevos y sustantivos aportes. De ese modo estos pasan a tener un rol no solamente de inversionista sino que se involucran en la operación misma y en el resultado de ella. Se involucran en el negocio de la captación de inversionistas bajo el convencimiento que de ello dependerá el futuro de su inversión y la posibilidad de recuperar lo invertido. El riesgo desproporcionado del negocio lo obliga, por ende, a asumir un riesgo superior al normal en una simple operación financiera. Por ello es que abandona el rol de mero inversionista o de un tercero ajeno al negocio y se transforma en un sujeto que participa de la operación como un actor –autor- más del mismo.
El error, por otra parte es un elemento de carácter psicológico que se presenta en la victima y que corresponde a una visión distinta de la realidad. Es motivada por la acción engañosa del actor y que desemboca en la disposición patrimonial que realizará la victima.
El error “se vincula con el engaño en el sentido en que éste debe estar dirigido a que la víctima tome decisiones equivocadas y que sean coincidentes, desde esa perspectiva, con los deseos o la voluntad del sujeto activo y su mantención en dicho estado. Importa engaño desarrollar una actividad que tenga por finalidad inducir a que un tercero confunda lo que es con lo que no es, a que se represente falsamente la realidad” (GARRIDO, 2002 p. 326). Donde estaría acá el error?

Creemos que no debe exigirse, como se ha dicho, de un estado de error efectivo en la victima sino que éste es una especie de “punto de referencia” para una descripción típica adecuada del engaño, el que sólo sería típico en la medida que sea “idóneo para generar un error” (BALMACEDA, 2012 p. 40).
De allí entonces que el error en la estafa es un elemento que nos permitirá estimar a la luz de la imputación objetiva, de si éste fue suficiente para incrementar el riesgo no permitido. En el caso de estas estafas piramidales el inversionista ha tomado conocimiento desde el principio de la naturaleza del negocio en que se ha involucrado, ha conocido de los riesgos que van implícitos en la inversión realizada y por ende la información recibida ha sido suficiente como para que éste determine la viabilidad del mismo. Todo ello ha disminuido las posibilidades de existencia de un error en el inversionista el que siempre ha sabido de las implicancias que tiene el desarrollo del negocio. No podría luego alegar error o desconocimiento en cuanto a que lo determinante siempre ha sido el moverse en pos de un lucro excesivo. Tal vez el único elemento que podría ser considerado un error en este tipo de negocios, es la duración del mismo, el que dependerá de que la cantidad de nuevos inversionistas se mantenga en el tiempo. Cuando la pirámide se invierta, el negocio se transformará asimismo, en caótico.
Es necesario agregar además en este punto que consideramos que el juicio de adecuación a la peligrosidad de la acción, es un juicio ex ante en el que se determinará la peligrosidad de la acción ejecutada y que para estos efectos dependerá, en gran medida, de la información que se tenga, por parte de la víctima–inversionista para enjuiciarla. Así, según el conocimiento ontológico sea más o menos amplio, un engaño parecerá como más o menos adecuado para producir un error en otro. Este juicio, en consecuencia, debe tomar en consideración todas aquellas circunstancias conocidas o reconocibles por parte de un espectador objetivo y prudente en el momento de la acción –ex ante-, además de aquellas circunstancias conocidas o reconocibles por parte del autor sobre la base de las operaciones de que se trate. Así, este juicio razonable de parte del espectador objetivo no se encontrará desvinculado de la realidad en que se produce. Como lo sostiene FERNÁNDEZ (2005):

Por una parte, asume como punto de referencia el significado y credibilidad que a la conducta engañosa se le adjudica en el ambiente social o profesional en que se desarrolla y, por otro lado, obliga a considerar todas aquellas circunstancias del caso concreto, conocidas o reconocibles por el autor, que hagan a la víctima especialmente vulnerable a los engaños de éste, como puede ser: la situación de confianza necesitada en que se encuentra la víctima, la relación de confianza existente entre ambos, o ciertas características de la víctima relacionadas con su edad, capacidad intelectual, personalidad, etcétera. De cualquier modo, la víctima ha de tener siempre una capacidad mínima reconocida, pues de lo contrario habrá hurto y no estafa (pp. 181-193).
Con esto queremos dejar claro que es relevante también el conocimiento que el autor tenga acerca de la víctima y sus características especiales en el caso concreto, las que serán un antecedente que deba tomarse en cuenta según, precisamente, el conocimiento que de ellas tuviera o hubiera debido tener el autor al momento del hecho.
Deberá, entonces, apreciarse si el engaño aumenta o no las posibilidades de hacer incurrir en error a otro de un modo que sea jurídicamente relevante, esto es, que llegue a sobrepasar el riesgo permitido. “De esta forma, para fijar la frontera entre la peligrosidad de una conducta engañosa que por su insignificancia es irrelevante para la estafa y aquella que posee una peligrosidad suficiente para afirmar su adecuación, se debe adoptar una decisión eminentemente normativa, la cual tiene que estar en todo caso orientada a los fines político- criminales que fundamentan la intervención penal” (FERNÁNDEZ, 2005 pp. 181-193). Así, el juicio de imputación podría conducir a negar la peligrosidad ex ante de la conducta engañosa en aquellos casos en los cuales la víctima ha estado en condiciones de acceder, realizando un mínimo esfuerzo razonable, según la clase de relación que se trate, a aquellas fuentes de información que le permitan obtener la información adecuada para realizar una operación y que, desde esa perspectiva, evite el engaño. Para el caso en concreto, conocer con claridad el negocio en el que se involucrará y los riegos que conlleva, especialmente en atención a las altas ganancias que espera percibir en el mismo. En una sentencia del STS de 3 de junio de 2003 se sostiene que el delito de estafa no requiere sólo que el autor haya producido un error en el sujeto pasivo, sino que además éste haya obrado diligentemente, según los hábitos generales de autoprotección patrimonial en el comercio, pues un contrato de préstamo no convierte al prestatario en garante, en el ámbito del Derecho penal, del éxito de la operación del prestamista.

La disposición patrimonial es clara y corresponde al monto de la inversión que realiza el inversionista en este negocio. La mayor o menor cantidad de esta dependerá, por cierto, del grado de convencimiento o de ambición que tenga el inversionista.
Como se sabe, en una relación de causalidad natural, la disposición patrimonial se ha producido como consecuencia del engaño y error subsecuente en que ha incurrido la víctima y que determinará su perjuicio. La disposición patrimonial se produce de modo voluntario y es una consecuencia de la convicción con que actúa el inversionista en este negocio. Esto es lo que caracteriza a la estafa como un delito de autolesión. En Alemania, incluso, se estima que se trata de una hipótesis de autoría mediata en la que el instrumento del agente, es la propia víctima.
En estos delitos es la propia víctima la que voluntariamente realiza un acto de disposición y entrega al agente delictivo, mediante un acuerdo viciado, parte de su patrimonio. No existe clandestinidad sino que mas bien, una creencia errónea por parte de la víctima de que está actuando en forma correcta y válida. Lo que falla en este punto es precisamente, a nuestro entender, la existencia de un acuerdo viciado. En la medida que el inversionista tiene acceso a la información propia del negocio y en los términos que normativamente son obligatorios para el actor, como también de la información que el propio inversionista debe necesariamente procurarse para tomar la decisión de invertir, no creemos que la disposición patrimonial pueda ser imputable a título de delito. No constituirá el tipo penal de estafa.

El perjuicio consistirá en que el inversionista no podrá cobrar los dividendos pactados y, en muchos casos, tampoco recuperará la inversión inicial o el capital que dispuso para estas operaciones. Si hablamos de perjuicio como toda disminución de patrimonio, sin duda que cabría hablar de perjuicio por parte del inversionista, más aun cuando según las reglas en que se obligaron las partes se aseguraba el pago de un interés periódico que luego se dejó de percibir y, lo que parece más grave, incluso el capital invertido.
El tema que hemos venido debatiendo es si estos datos objetivos, como lo es el perjuicio económico, en definitiva resulta punible a titulo de estafa y resulta asimismo imputable al operador del sistema piramidal.
Creemos que para que este perjuicio pueda ser imputable a un tercero distinto de la propia víctima, debe tratarse de la realización de un riesgo creado o aumentado por el engaño del captador de la inversión. Es en esta parte en donde pensamos que no se puede imputar objetivamente el resultado lesivo –perjuicio económico- al organizador del sistema por cuanto el riesgo creado ha sido compartido por la propia victima por la autopuesta en peligro de sus propios bienes. Como señala Jakobs, aun cuando de la actuación de un ciudadano se deriven causalmente resultados lesivos o dañosos para otros –o para sí mismo- no le genera responsabilidad penal. Sólo para el caso que el ciudadano haya infringido su rol general de no hacer daño podrá atribuírsele objetivamente el hecho, y en ese caso, una responsabilidad penal.
Como lo sostiene CANCIO (1998):
La teoría de la imputación objetiva viene a reformular la tipicidad objetiva. Desde esta perspectiva, implica la introducción de elementos valorativos que determinan cuales son los límites de la libertad de actuación, implica, en ese sentido, el establecimiento de esferas de responsabilidad. Uno de los sectores en los que la imputación objetiva puede ser el marco sistemático adecuado es el relativo a la

cuestión de la determinación de esos ámbitos de responsabilidad en los casos en los que concurre en la génesis de un riesgo la persona que posteriormente resulta lesionada (p. 104).
En Chile opera mayoritariamente tanto en la doctrina como en la jurisprudencia la denominada teoría jurídico-económico del patrimonio, en que éste correspondería a la suma de valores económicos de una persona bajo la protección del ordenamiento jurídico. Bajo esta perspectiva se habla del componente individual del perjuicio en virtud del cual, como lo ratifica HERNÁNDEZ (2003):
Si bien se mira el componente individual del perjuicio, no se funda en los fines subjetivos de la víctima sino en sus necesidades o circunstancias objetivamente consideradas desde una perspectiva externa, ya que para afirmar un perjuicio no basta con que la víctima reciba algo que no satisface sus deseos o fines concretos, sino que se requiere que a juicio de un tercero el objeto resulte inaprovechable, de modo que si a su juicio la víctima –con buena voluntad y resignación- está en condiciones de arreglárselas, aunque con ello no sea feliz ni pueda desarrollar sus planes económicos, no hay perjuicio (p. 183).
Creemos que, sin duda, el tema de la valoración normativa del aporte de la víctima a su propio daño, es un tema que aun no se encuentra completamente resuelto y debe ser motivo de análisis profundo. Estamos conscientes que no puede acogerse todo tipo de daño por su propia existencia –es decir la valoración exclusiva del resultado- sin que se reflexione en torno a la influencia que ha tenido el actuar de la víctima en la ocasión de ese resultado. Es por ello que creemos que la imputación objetiva es el mecanismo adecuado para ponderar la responsabilidad penal. Esta responsabilidad solamente existirá en la medida que el resultado dañoso pueda ser imputable objetivamente al causante del resultado, y si en la producción del mismo se encuentra la propia víctima, no podrá ser culpado un tercero en virtud del principio, entre otros, de autorresponsabilidad.

Recalcando, una vez más nuestra tesis, no basta la sola relación de causalidad, como lo sería para el presente caso un daño patrimonial que sufra el inversionista al haber depositado su dinero en la empresa de inversiones, o también en un tercero simplemente, para dar por establecida la responsabilidad penal del tercero, aun cuando se trate de una considerable cantidad de dinero que se encuentre involucrado. Cada uno de los partícipes debe asumir un rol determinado y se le debe exigir que responda de conformidad al mismo. Entre éstos se encuentra la propia víctima quien no podrá desechar las propias obligaciones que debe cumplir en virtud del principio de autorresponsabilidad.
VI. Conclusión final
Luego del análisis efectuado a lo largo de nuestro estudio, en el que hemos abordado la institución de la imputación objetiva en relación con las figuras de la estafa y, específicamente de la denominada estafa piramidal, no podemos sino que concluir, tal como lo anticipamos al presentar este trabajo, que, aplicadas correctamente las reglas de laimputación objetiva y uno de sus elementos conformante, en la versión de Günther Jakobs, como lo es el de la imputación a la víctima, se puede llegar a una solución mas óptima en esta materia y muchas veces, distinta a la solución fundada en tan solo la relación de causalidad. En una sociedad como la actual en la que la mayoría de las relaciones interpersonales son anónimas y estereotipadas no basta la pura relación de causalidad para establecer la responsabilidad penal. Es por ello que debe irse un paso más allá y aplicar criterios normativos que señalen que, un resultado o hecho típico penalmente relevante sólo será imputado objetivamente a su autor cuando se ha realizado en él, el riesgo jurídicamente no permitido creado por dicho autor. Para el caso de la estafa, será necesario determinar si el sujeto activo, autor del engaño, excedió los límites del riesgo permitido en la operación realizada atendiendo a las circunstancias y en relación con el caso concreto.

Así, creemos, que será necesario realizar una doble operación para constatar la configuración de un posible delito de estafa. La primera es aplicar los elementos de laimputación objetiva en relación con la imputación del error típico al engaño. En este caso, a la víctima se le debe exigir deberes especiales de autoprotección que restrinjan la amplitud de posibilidades que sirven de base a la creación del riesgo prohibido, lo que dependerá precisamente de que la víctima haya sido lo suficientemente diligente y cuidadosa.
En segundo término, deberá interpretarse el engaño típico en relación con los deberes de veracidad. Esto significa que la víctima, como destinataria de la información, debe verificar lo atingente a sus propias condiciones económicas y jurídicas, como todo lo referido a las condiciones propias del mercado en relación a la operación mercantil en la cual se ha involucrado. Este deber no puede ser soslayado especialmente en aquellas operaciones en las cuales se involucran bienes de gran significación económica.
Como se sabe, para que estemos en presencia de un delito de estafa, se requiere la concurrencia sucesiva de sus elementos, esto es, que concurra por parte del agente un engaño que a su vez haya inducido al error de parte de la víctima y, como consecuencia de ello, la propia víctima en forma voluntaria y en su propio perjuicio se desprenda de todo o parte de su patrimonio y lo entregue al sujeto activo ya sea en su propio beneficio o en el de un tercero. Pero, como sostenemos, no es ello suficiente a la luz de las reglas de laimputación objetiva para establecer la responsabilidad penal. En efecto, el acto fraudulento deberá ser lo suficientemente idóneo como para vencer las previsiones normales de la víctima. Pero asimismo, la magnitud del engaño no es lo que condiciona la realización del delito de estafa. Existen otros factores que podrán ser atribuidos al autor como a la propia víctima y que deben verificarse. Lo que debe realizarse en esta materia es delimitar lascompetencias para establecer si el autor o la propia víctima provocaron que se incurriera en un error. Así, entonces, si se determina que en caso concreto ha existido un incumplimiento a los deberes de autoprotección por parte de la presunta víctima y que ella pudo haber ejercido, se deriva la competencia en el resultado a la propia víctima por medio de la imputación normativa, esto por cuanto esta aparente víctima en pleno ejercicio de su autonomía no administra su ámbito de organización de modo cuidadoso asegurando, de ese modo, la protección de sus propios bienes.

Tratándose de una relación de carácter económico, como el que hemos analizado en el presente trabajo, es a la propia presunta víctima a quien le corresponde averiguar los aspectos jurídicos y económicos del negocio en que se involucra y, especialmente, a la información que dependa del autor y a la que pueda tener acceso por medio de un esfuerzo razonable y coherente con su posición en el tráfico comercial. No se puede recargar la competencia del autor en una posición de garante en relación con la víctima en resguardo de sus intereses en cuanto a la información propia del negocio, más aun cuando la información es pública y por ende accesible (criterio de accesibilidad normativa). Estimamos, entonces, que la nota distintiva no se encuentra en el dolo con que actúa el agente o la conducta desplegada por éste y en el posterior incumplimiento de las obligaciones por éste contraídas, sino más bien en el ámbito de competencia que le corresponde al agente como generador del acto y proveedor de la información y a la víctima como competente y protectora de su patrimonio.
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