SENTENCIA - HOMICIDIO

PRIMER JUZGADO ORAL DE SANTIAGO DE CHILE

C/ JULIO ALBERTO RAMIREZ ACUÑA HOMICIDIO

ROL UNICO: 0700042682-7, ROL INTERNO: 99-2007

Santiago, veintiséis de enero de dos mil ocho.

COMENTARIO DE LA SENTENCIA

Se trata de una sentencia dictada por el Primer Juzgado Oral de Santiago en la causa C/ JULIO ALBERTO RAMIREZ ACUÑA HOMICIDIO ROL UNICO: 0700042682-7, ROL INTERNO: 99-2007 de fecha, Santiago, veintiséis de enero de dos mil ocho.

LOS HECHOS:

Acusación fiscal y particular. Que la acusación fiscal contra el acusado, según el auto de apertura del juicio oral de 13 de diciembre pasado, se fundó en el siguiente hecho: “El día 04 de enero de 2007, en horas de la tarde, mientras el menor de 11 años Cristián Andrés Varas González jugaba en una piscina armable que se encontraba al interior del domicilio ubicado en Pasaje Laguna Blanca Nº 8212, comuna de Pudahuel, el acusado Julio Alberto Ramírez Acuña sumergió al menor ya individualizado en la referida piscina, hundiendo con fuerza su cabeza en el agua, hecho que le causó la muerte por edema pulmonar agudo segundario a una asfixia por inmersión.”

El ente persecutor estima que los hechos referidos constituyen el delito de homicidio simple, previsto y sancionado en el artículo 391 Nº 2 del Código Penal, atribuyéndole al acusado participación de autor y en grado consumado. Estima que concurre la agravante del artículo 12 Nº 6 del Código Penal.

TEORÍAS DEL CASO:

Ni el Ministerio Publico ni la querellante ni la defensa ofrecen argumentos fundados en alguno de los elementos de la imputación objetiva, sino que es el propio Tribunal el que los utiliza para fundar su sentencia.

El Ministerio Público y la querellante sostiene que existen los elementos fácticos y jurídicos para condenar.

La defensa sostiene inocencia fundado en que el acusado es inocente por cuanto no participó a título de autor y no tuvo intención de matar.

EL TRIBUNAL:

QUINTO: Elementos normativos y descriptivos del tipo penal. El delito de homicidio simple implica la concurrencia de los siguientes elementos objetivos: a) Una acción homicida, esto es una actividad dirigida a matar a otro; b) la muerte de una persona y c) la relación de la imputabilidad objetiva de esa muerte a la conducta realizada por el agente, antes conocida como relación de causalidad. (Mario Garrido Montt, Derecho Penal, Tomo III, Parte Especial, pág. 32)

Según la tesis de la defensa se controvirtieron los elementos letras a) y c).

El tribunal analiza a continuación la prueba en relación a los elementos antes mencionados.

IMPUTACIÓN OBJETIVA:

El Tribunal Oral sigue la corriente de la imputación objetiva en versión de Roxin, citada indirectamente por la vía del autor chileno Enrique Cury y no tomado de modo directo del autor.

DUODECIMO: En cuanto a la imputación objetiva de la conducta con el resultado. Como tercer elemento del tipo objetivo está la posibilidad de atribuir el resultado a la acción realizada por el sujeto activo, materia que tradicionalmente se conoce como la relación causal, pero que de acuerdo con la doctrina dominante, ha de determinarse hoy de acuerdo a los principios normativos de la imputación objetiva. En este sentido, siguiendo el camino que plantea Roxin, citado por Enrique Cury Urzúa (Derecho Penal, Parte General, Ediciones UC, página 299 y siguientes) es necesario revisar si concurren los cuatro principios que permiten objetivamente imputar normativamente un cierto resultado a un determinado comportamiento, lo que debe hacerse con criterios objetivos. En síntesis, Roxin plantea que la imputación de un resultado típico a una conducta determinada es posible cuando la conducta humana ha creado un peligro jurídicamente desaprobado y éste se ha realizado en el resultado. (E. Cury, op. cit. pág. 299)

A.- El primero de esos principios lo constituye la disminución del riesgo, mediante el cual no deben serle imputados al autor aquellos resultados típicos causados por su conducta, cuándo este ha producido una reducción del peligro corrido por la víctima (Op. cit., pág. 300). En la especie, la actuación del acusado, lejos de disminuir el riesgo, lo aumentó, ya que luego de haber introducido la cabeza de Cristian debajo del agua, impidió que este saliera a la superficie, manteniéndolo de esa forma con la cabeza bajo el agua. Son decidoras, en este sentido, las palabras del testigo presencial, cuando indica que él observaba como la víctima daba codazos y pataletas para zafarse, incluso llegando a golpear a su agresor. Está claro, entonces, que el acusado nada hizo para disminuir el riesgo;

B.- El segundo de esos principios es el de la creación o no creación de un riesgo jurídicamente relevante,es decir que el resultado típico solo es imputable al autor si con su conducta ha creado para el bien jurídico un peligro jurídicamente desaprobado (Op. cit., pág. 301). Si bien es cierto este criterio ha merecido algunas críticas, puesto que desplaza la existencia del dolo del autor, no es menos cierto que debe recordarse que estamos en presencia de un análisis meramente objetivo, en que la desaprobación del peligro del bien jurídico ha sido dado con antelación. En este sentido, importa saber si el inicio del comportamiento del agente crea un riesgo para el bien jurídico vida. Desde esta perspectiva, con el mismo testimonio de Edison, se puede aseverar que el sujeto activo actuó contra la voluntad de la víctima. En efecto, Edison es claro al indicar que Cristian Varas no quería jugar “al remolino”, que se rehusaba y que fue el acusado quien en forma abrupta le toma la cabeza y lo introduce debajo del agua, lo que grafica en una frase que el recuerda hasta el día de la audiencia. Por ende, al acometer el autor de esa conducta a su víctima de esa forma, está poniendo en riesgo su integridad corporal y –eventualmente- su vida. En suma, también se cumple con este principio.

C.- El tercero de los principios lo constituye el aumento del riesgo permitido, y que se traduce en que el resultado típico es objetivamente imputable al autor si éste ha ejecutado una conducta que aumentó más allá de lo permitido el riesgo de que se produjera (Op. cit. Pág. 301), aunque sea dudoso si, de observarse el comportamiento correcto, el desenlace hubiera sido el mismo. Este parámetro ha sido discutido en doctrina, puesto que incorpora aspectos reñidos con la concepción objetiva de la imputación, tal como la eventual supresión hipotética, propia de la relación causal, y el concepto de previsibilidad, que más bien es de carácter subjetivo y se vincula con la culpa. No obstante, creemos que es conveniente revisar en el caso sub-lite de qué forma se dan estos supuestos, ya que su concreción será determinante para verificar otras variables que también concurren en la especie. En efecto, tres son los aspectos que inciden en el aumento del riesgo permitido. El primero de ellos lo constituye la indiferencia del acusado a los alegatos, codazos y golpes que daba la víctima cuando estaba sumergido en el agua, lo cual –como ya se ha dicho- fue observado por el testigo presencial. Nada hizo por aminorar su actitud, por el contrario, pese a las advertencias y reclamos del afectado, persistió en mantenerlo inmovilizado en una posición incómoda que hacía aumentar el peligro del bien jurídico amenazado. El segundo elemento decidor para aumentar el riesgo era el estado de embriaguez que dominaba al causante de la acción en ese momento, verificado objetivamente con los testimonios citados en la reflexión octava de esta sentencia, estado lo que le impedía reaccionar adecuadamente a los requerimientos de auxilio de su víctima. Y el último hito lo constituye su reacción postrera, después que ve aparecer a Cristian, elude asumir su responsabilidad y contar la verdad de lo sucedido. Inventa que se golpeó, que tuvo un ataque, pero asegura una y otra vez que no se ahogó. En el mismo considerando octavo se desarrolló latamente este punto. Y esto es importante, ya que -como lo aseveró el médico legista- si se hubiera sabido desde el principio lo que realmente ocurrió, probablemente la suerte de Cristian pudo haber sido otra. Lo cierto es que el acusado, con sus mentiras y engaños sobre lo ocurrido, confundió e impidió adoptar las medidas necesarias. Por todo lo anterior, no cabe sino concluir que aumentó el riesgo permitido.

D.- El último criterio es el de la esfera de protección de la norma, y que se explica en que el resultado no es objetivamente imputable, aún cuando haya sido causado por la conducta del autor, si de acuerdo con el sentido de la norma penal, la situación en su contexto no es de aquellas que ésta se propuso evitar. (Op. cit. pág. 302) Por un lado, están los casos en que el peligro que se ha realizado no es de aquellos que la norma tiene por fin impedir. Ello podría haber sucedido en el caso de aquellas víctimas que –de una forma u otra- se han expuesto imprudentemente al peligro, lo que no ocurre en la especie, por cierto, ya que el muchacho fue invitado a bañarse y nada podía hacer presumir que iba a ser acometido de esa manera. El otro aspecto que cubre este criterio es que el peligro se materializa por un curso causal anormal, aunque probablemente, previsible. En este aspecto cobra relevancia la causa de muerte concomitante, verificada por el Dr. Veloso. No obstante, pese a su constatación, el mismo legista se encarga de indicar –una y otra vez- que hay una sola causa de muerte y es la asfixia por inmersión, que, a su vez, desencadenó un edema pulmonar agudo. Esta opinión médica es la única que se escuchó en el juicio y pese a las alegaciones de la defensa no hubo una postura científica o un meta peritaje que pudiera sugerir lo contrario. Más aún, ahonda ese convencimiento -en cuanto a que la única causa de muerte es la asfixia por sumersión- que el cuadro que ocasiona la muerte por hemorragia subaracnoidea es distinto al que se presentó en este caso; en cambio, varios de los síntomas objetivos e internos de la asfixia por inmersión fueron constatados en este caso: cianosis en las uñas de los dedos, hipoxia –falta de oxígeno- en vísceras, presencia de líquido espumoso en las vías aéreas, petequias, aumento de volumen de los pulmones. Todos estos signos permitieron al legista arribar a la conclusión antedicha. Por último, tampoco puede ser óbice a la verificación de este criterio que el joven haya sido trasladado de un centro asistencial a otro, dado que el origen del trauma lo ocasionó el acusado, de tal modo que si la respuesta hospitalaria no fue suficiente para impedir el desenlace fatal, resultaría absurdo tratar de buscar en una aparente negligencia médica la verdadera causa de la muerte. No solo porque esa falta de cuidado o negligencia médica no han sido establecidas, sino que también porque esos traslados estuvieron motivados por las confusas explicaciones que dio al principio el mismo acusado sobre lo sucedido, debe rechazarse esa peregrina causa de exculpación.

En consecuencia, verificado que el acusado creó un riesgo jurídicamente relevante, que no lo disminuyó, que lo aumentó y que el resultado se produjo dentro de la esfera de protección de la norma, puede inferirse que al acusado le es imputable objetivamente el resultado de su conducta.

IMPUTACIÓN SUBJETIVA:

El tribunal sanciona por dolo eventual.

DECIMOTERCERO: Prueba del dolo eventual. También fue discutida la presencia del dolo eventual en estos hechos.

Pese a las alegaciones del defensor, los sentenciadores concuerdan con la fiscal y la querellante, en cuanto a que el acusado actuó con dolo eventual en estos hechos. Para ello tienen presente: Primero: Nuevamente su estado de ebriedad, ya comprobada en la forma que se ha venido razonando, le impedía discernir adecuadamente sobre las consecuencias de sus actos. Segundo: Que al haberse establecido que introdujo la cabeza del muchacho en el agua era del todo previsible que éste no pudiera respirar y absorbiera el líquido, ya que el mismo había reconocido momentos antes –al declarar en el juicio- que no la llenaba hasta la el tope porque tenía nietos pequeños, de lo que se desprende que conocía los peligros para cualquier persona que permanezca debajo del nivel del agua. Tercero: Desoyó los reclamos del infortunado niño, evitó los codazos y golpes y no quiso desistir de su cometido, pudiendo en ese momento advertir que el joven podía correr peligro. Cuarto: Supo desde el primer momento que Cristian no quería jugar debajo del agua y lo obligó contra su voluntad. Quinto: Manifestó su intención de mantenerlo en esa posición un lapso prolongado, estimado en cerca de un minuto, formulando su fatídica frase, tantas veces citada. Sexto: Su conducta posterior a lo acontecido, manifestada en las mentiras, en ocultar su verdadero comportamiento, en no decir que él lo había sumergido e inventar excusas absurdas, es otro índice que sabía que había obrado mal. Estos gestos, actitudes y expresiones, demostrados en el juicio, permiten formar convicción en los sentenciadores para inferir que el acusado no pudo menos que representarse la idea que algo malo podría pasarle al joven, lo cual aceptó, continuando con su conducta y una vez producido el desenlace, trató de ocultar, evadiendo su responsabilidad. Ello implica que actuó con dolo eventual, que ha sido definido como quien se ha representado la producción del hecho típico como una consecuencia posible de su acción, aceptando en su voluntad esa alternativa para el caso que acontezca. También se le conoce como dolo indirecto. (Enrique Cury, Op. Cit., pág. 317).

Sin duda que la línea que separa al dolo eventual de la culpa con representación es muy débil, pero en la especie creemos que lo decidor para determinar su culpabilidad fue la conducta desplegada posteriormente por el acusado. Si hubiera actuado culposamente, esto es por negligencia o imprudencia, podría haber tranquilizado su conciencia admitiendo que no tuvo la intención de matarlo, lo cual podría haber fundado en su estado de intemperancia. No obstante, optó por el camino distinto: Evadir su responsabilidad, mentir y confundir a los demás, porque en el fondo le costaba aceptar que era el único responsable de lo ocurrido”.

CONCLUSIONES

El Tribunal Oral en lo Penal de Santiago de Chile funda el fallo en elementos de la imputación objetiva y subjetiva, versión de Roxin y, para ello, desarrolla sus elementos en torno a lo que dicho autor cree que deben concurrir para dicha institución.

Claramente la versión de Roxin, siendo la más popular en Chile, es la que presenta más problemas de aplicación. En efecto, en la forma como la aplica el Tribunal se entra en caminos que no debieran siquiera ser concurridos como lo es el de comenzar por determinar en primer lugar la disminución del riesgo. Ya muchas veces hemos comentado que uno de los puntos más débiles en la concepción de Roxin es, precisamente el criterio de la disminución del riesgo, ya que es prácticamente imposible inferir un elemento que sea objetivo para poder determinar a partir de que momento empieza a disminuir el riesgo que ha sido generado por el autor. Desde el punto de vista lógico, lo que debe realizarse es, antes que nada, preguntarse si la acción realizada genera o no un peligro que sobrepase el peligro normal que la acción lleva implícita. En el presente caso, el sumergirse en una piscina, aunque pequeña, es una conducta riesgosa, admitido ello, debemos preguntarnos si la acción ejecutada por el acusado sobrepasó el peligro permitido. La respuesta es sí. Luego, catalogada como acción peligrosa, corresponde verificar si esa acción es la que se concretó en el resultado final: muerte del menor.

En el presente caso no existen otros elementos que descarten tal afirmación. El perito médico legista Dr. Veloso que depone señala “que hay una sola causa de muerte y es la asfixia por inmersión, que, a su vez, desencadenó un edema pulmonar agudo”.

Extraña asimismo, desde el punto de vista académico, que el Tribunal efectúe la cita de la teoría de la imputación objetiva a partir no del autor citado, Roxin, sino que del autor chileno Enrique Cury quien, en su libro de Derecho penal, no se manifiesta, precisamente como partidario de dicho autor alemán, sino que por el contrario, fue en vida uno de los más fervientes representantes en la doctrina chilena de las tesis del finalismo.

TEXTO DE LA SENTENCIA

C/ JULIO ALBERTO RAMIREZ ACUÑA

HOMICIDIO

ROL UNICO: 0700042682-7

ROL INTERNO: 99-2007

Santiago, veintiséis de enero de dos mil ocho.

VISTOS, OÍDOS LOS INTERVINIENTES Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Intervinientes. Que los días diecisiete, dieciocho y veintiuno de enero de dos mil ocho, en el Primer Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, cuya Sala estuvo constituida por los jueces Irma Tapia Valdés, quien presidió, José Delgado Ahumada y Tomás Gray Gariazzo, se llevó a efecto el juicio oral de la causa Rol Interno N° 99-2007, seguido contra Julio Alberto Ramírez Acuña, 56 años, nacido el 8 de mayo de 1951 en Santiago, cédula de identidad Nº 7.476.113-5, casado, comerciante ambulante, domiciliado en pasaje Laguna Blanca Nº 8412, comuna de Pudahuel.

El Ministerio Público fue representado por la fiscal adjunta María Isabel Saavedra Reyes, con su domicilio y forma de notificación registrados en el tribunal.

La querellante y acusadora particular Sandra Ximena González Morales estuvo representada por la abogada Mariela Aguirre Ludueña, con su domicilio y forma de notificación registrados en el tribunal.

La defensa del acusado estuvo a cargo de los defensores particulares Raúl Escalona Orellana y Jaime Soto Luengo, con sus domicilios registrados en el tribunal.

SEGUNDO: Acusación fiscal y particular. Que la acusación fiscal contra el acusado, según el auto de apertura del juicio oral de 13 de diciembre pasado, se fundó en el siguiente hecho: “El día 04 de enero de 2007, en horas de la tarde, mientras el menor de 11 años Cristián Andrés Varas González jugaba en una piscina armable que se encontraba al interior del domicilio ubicado en Pasaje Laguna Blanca Nº 8212, comuna de Pudahuel, el acusado Julio Alberto Ramírez Acuña sumergió al menor ya individualizado en la referida piscina, hundiendo con fuerza su cabeza en el agua, hecho que le causó la muerte por edema pulmonar agudo segundario a una asfixia por inmersión.”

El Ministerio Público solicita se imponga la pena de diez años y un día de presidio mayor en su grado medio, la inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos y de inhabilitación absoluta para profesiones titulares durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas.

A su vez, la acusadora particular y querellante se fundó en los siguientes hechos: “El día 14 de enero de 2007, el niño de iniciales C.A.V.G., de 11 años de edad a la fecha se encontraba jugando en una piscina ubicada en Pasaje Laguna Blanca Nº 8212, comuna de Pudahuel. En dichas circunstancias el imputado, usando la fuerza, sumergió la cabeza del niño en el agua de la piscina provocándole la asfixia por inmersión que le ocasionó la muerte.”

Coincide con la calificación, calidad de partícipe, grado de desarrollo del delito e invoca la misma agravante antes anotada. En cuanto a la pena, pide que sea sancionado a la pena de 13 años de presidio mayo en su grado medio, las mismas accesorias legales y que se considere la extensión del mal causado, más costas.

TERCERO: Alegatos de apertura. En su alegato de apertura la fiscal indicó que hay un testigo presencial de los hechos, quien estaba, además del imputado y de la victima, en la piscina armable, cuyas características y dimensiones se establecerán en el juicio. Es el primo de la víctima, un niño de ocho años, quien estaba jugando en la misma piscina, porque el acusado los había invitado a refrescarse. El menor de edad Cristian Varas González fue sumergido por el imputado en la piscina, lo que le causó la muerte por asfixia por inmersión. El testigo presencial señalaría lo percibido a funcionarios de Policía de Investigaciones, contrastando al acusado, quien -desde el comienzo- dijo a los familiares que el fallecido tuvo un ataque de epilepsia o algo similar. Sin embargo, la autopsia revelará la causa de muerte, como otros rasgos físicos vistos por el testigo en su primo. Los otros testigos declararán sobre circunstancias posteriores, principalmente sobre las versiones múltiples que dio el imputado de lo ocurrido a Cristian; además, depondrá el funcionario que detuvo al acusado y el investigador que se constituyó en el lugar de los hechos. Concurre la agravante del artículo 12 Nº 6 del Código Penal, ya que el acusado hizo uso de la superioridad de sus fuerzas. Se discutirá el dolo que tuvo el acusado; por eso, reconoce que se vislumbra dolo eventual en estos hechos, puesto que no había móvil para perpetrar lo ocurrido, dadas las buenas relaciones con sus vecinos.

A su vez, la querellante expuso que al término del juicio se podrá acreditar la muerte de un niño de once años de edad, producto de la acción directa ejercida por el imputado. Los hechos son coherentes y congruentes con la formalización y la acusación, como se podrá comprobar con la prueba que se rendirá al efecto. Concurre la agravante antes enunciada, porque no vulnera el principio non bis in idem. Estos hechos se comprenden en el tipo penal del homicidio simple, al cumplir con todos sus elementos descriptivos y normativos. No obstante el contexto recreativo en que se desarrolla lo acontecido, se podrá establecer con la pericia tanatológica la acción y dinámica que provoca la muerte del niño. Los demás testigos demostrarán que el acusado podía representarse la idea de la muerte del niño, pese a que actuó con absoluta indolencia frente a quien no podía repeler ese ataque. Frente a lo argumentos que pueda esgrimir la defensa, tal como que esto fue producto de un accidente o caída o que no hubo dolo homicida, esas tesis no podrán sostenerse incluso con la prueba que la propia defensa rinda. La familia del menor fallecido no tiene ganancia secundaria, por lo que no ha demandado civilmente. La pena superior se ha solicitado se justifica en la extensión del daño causado.

En la apertura, el defensor señaló que la defensa planteará una duda razonable sobre la verdadera participación que se atribuye a su representado en la muerte del menor. Acreditara que no tenía motivo ni intención para verse involucrado en un hecho de esta magnitud. No hay dolo directo ni eventual; el menor era hijo de sus vecinos, a quien conocía hace 10 años. Tampoco tenía motivo para asumir las consecuencias fatales de ese ilícito. Así las cosas, la defensa acreditará la inocencia de su representado en este hecho, no solo con su declaración esclarecedora en estrados, sino también con testigos. El testigo presencial -un menor de edad a quien ya se le han dado medidas de protección para que preste su declaración- no es clave para el juicio. Todos los demás llegaron después de lo ocurrido, cuando esto ya se habría ocasionado. No se le puede perjudicar con la agravante, ya que no se acreditará el abuso de la superioridad de sus fuerzas.

CUARTO: Declaración del acusado. Que el acusado Julio Alberto Ramírez Acuña, renunciando a su derecho de guardar silencio, prestó declaración, manifestando que ese día, se estaba bañando como a las 14,50 con su nieto chico, y fue a invitar a la piscina a los niños del frente, lo que hace todos los años; venía el finadito, una niña y el primo. El los dejó bañándose con su nieto. De ahí salió a conversar con el papá de la niñita para que le diera permiso y no la llamara. Se quedó afuera, eran más de las tres de la tarde, cuando volvió al rato después –como 40 minutos- el niño estaba sentado en la baranda de la piscina, afirmado en un mueble atrás, vio que le salía sangre por la nariz, por la boca y por los ojos. Llamó a su señora diciéndole que el niño estaba sangrando, y le dijo que llamara al tiro a los vecinos. Lo tomó y lo sacó, llevándolo a la cocina, colocándolo en una alfombra que se usa para los niños no se resbalen. Llegó la abuela del niño, quien lo crió, los tíos y unos vecinos. El tío le hacia respiración boca a boca, pero una persona que es enfermera le decía que no se hacía así; el niño salió vivo de su casa y después lo llevaron al Consultorio y después al Hospital. Supo que estuvo una sala de recuperación, y que falleció a las 2,30 de la madrugada. No le hizo nada al niño.

Al interrogatorio directo del defensor indica que lo referido ocurrió el domingo 14 de enero de 2007. Ese día se levantó a las 7 de la mañana, se puso a hacer aseo en la casa, lavó y llenó la piscina hasta la mitad para que el agua le pase las rodillas a sus nietos y no haya problemas cuando se bañan, tomó desayuno con su señora y sus nietos; después su hija salió con sus nietos a comprar cosas para el almuerzo; después, como a las dos de la tarde se metió a la piscina hasta como las 14,45 horas y fue a buscar a los niños al frente para invitarlos a bañarse. La piscina tiene un metro setenta de ancho por dos metros veinte de largo, la tenia desde hace cuatro años. Todos los años venían los vecinos del frente, iba la tía y la mama del finadito. Cuando fue a buscar a los niños para que se fueran a bañar, le pidió permiso a la abuelita, la señora Rosa, a quien le dicen “mamá” porque crió al finadito. También hizo lo mismo con el Lucho, papá de la niñita. Los chicos no querían meterse a la piscina, porque el agua estaba muy helada, los tomó de la cintura y los metió adentro. Su nieto ya estaba adentro. A la víctima fatal lo conocía desde que nació. El niño tenía 12 años al fallecer. Anteriormente no había tenido problemas con él. El niño almorzaba y tomaba once en la casa, nunca había tenido problemas con la mamá o la abuela.

Cuando ve sangrar al niño en la nariz, llamó a su señora. El niño estaba echado para atrás, afirmado en el mueble, le dijo que fuera a llamar a la familia y lo sacó en brazos, lo sacó encima de la baranda y lo llevó para afuera. Recorrió toda la piscina para sacarlo, porque estaba en el fondo. Estaba afirmado y le corría la sangre. Lo puso en la alfombra. Ahí entran los vecinos, niños, adultos; entró la vecina que coloca inyecciones, la señora Magdalena, el tío empezó a hacerle respiración boca a boca, a cargarle el pecho, el niño estaba vivo, pero la señora Magdalena le dijo a Lucho que así no se hacía. Al domicilio entraron unas 8 o 9 personas más hartos niños. Después tres o cuatro minutos, al intentar rehabilitarlo se lo llevaron, los familiares le dijeron que no fuera al Consultorio ni al Hospital.

En los días siguientes fue al velatorio, le dio el pésame a la familia, dolido por lo que había pasado, le dio el pésame a la abuela, no le dijeron nada, ni lo trataron de asesino o culpable. Policía de Investigaciones llegó como a los dos meses después, para ver a la piscina, estaba desarmada y el la armó, todavía estaba marcado hasta dónde llegaba el agua. Sacaron fotos, tomaron declaraciones y se fueron. Después del hecho la piscina no se ocupó más. Lo detuvieron el 7 de junio pasado y el hecho ocurrió en enero de 2007; en ese tiempo no lo acusaron como culpable, jamás le dijeron nada. Se siente culpable, como si lo hubiera hecho el, porque es un niño que conocía desde chico; es responsable por no haber estado en el momento. Si hubiera estado allí, esto no habría ocurrido.

Al contra examen de la fiscal responde que ese día solo salió de su casa para ir a buscar a los niños. No venía del Mercado Persa ni fue a comprar cachureos. Habló con el papa de la niñita, Luchín, conversó con él, afuera, lo hizo mientras los niños se estaban bañando, porque la abuela ya le había dado permiso, pero faltaba hablar con él. Debe haber sido como a las 15,20, el entró de nuevo a la casa como a las 15,45 horas. No sabe como se llama la niñita, pero tiene 6 años. Al volver ve que el niño estaba sentado en la baranda y le salía sangre en la nariz, boca y ojos. Antes de eso estuvo conversando como media hora con el papá de la niña. Al ir al interior, se encuentra con la sorpresa. Al volver, estaban en la piscina su nieto, la niñita y el primo del finadito, no se acuerda del nombre. El fallecido es Cristian. El primo no vivía allí, se le indica el nombre y recuerda que es Edison. Ese día no había bebido alcohol, no puede hacerlo porque tuvo un infarto al corazón en el 2004, no bebe desde unos tres años atrás. Los policías le sacaron fotos, el agua estuvo más de dos semanas en la misma forma y por eso dejo así, pero nadie vino, el agua estaba marcada. Cristian debe tener un metro cincuenta y cinco. Los otros nietos tienen peritos, en la casa hay dos perros grandes, que están amarrados adelante, uno de ellos es un rottweiler. Entre el día de los hechos y el día de su detención no tuvo problemas con sus vecinos. No volvió a ver a Edison, nunca habló con él, no lo ubica. Sus hijas se llaman Catherine y Fanny. Esta última no estaba en la casa cuando él encontró a Cristian semi desmayado en la piscina; había salido hace unos 10 minutos, había ido a comprar cosas para la once, fue con el marido. Su hija volvió cuando sacaron al niño de la casa. El niño salió vivo de la casa, incluso habló, dijo que tenía frío. No se dio cuenta si dijo algo más. Se lo llevaron al Consultorio en un taxi. Lo del frío lo dijo cuando el tío Luis le estaba haciendo respiración boca a boca.

A la querellante dice que trabajaba en el Persa Teniente Cruz, trabaja los días sábado, domingo y jueves, pero ese día no fue al Persa. La piscina tiene 4 cojines, son como asientos de material plástico, el niño estaba sentado y afirmado en el fierro, había un mueble y el niño tenía su cabeza hacia atrás; él se bañó solo, antes que los niños, como a las 2, nunca estuvo con los niños dentro de la piscina, ya que no se bañó otra vez. Cristian era delgado. Su nieto y la niña tienen seis años y Edison nueve años. Estaba en la calle conversando con don Luis, hay una distancia grande, como donde esta hasta el fondo de la sala.

Si hubieran llamado los niños, no los habría escuchado porque tenía la puerta cerrada. Los niños estaban solos. Su señora en una pieza que está al lado haciendo aseo, estaba cerca, pero no podía ver al interior. Los niños estaban solos. Sacó al niño de la baranda, lo tomó en brazos, se lo puso al hombro, lo tomó de la cintura y lo pone en la alfombra, que queda al lado de la piscina. Le dice a su señora que fuera a buscar a la familia. Después de la señora, llegó la abuela. Llegaron el Lucho y la vecina que pone inyecciones –Magdalena-, entraron con hartos niños, no preguntó nada y estaban preocupados del niño, ella atinó a tomar un taxi no preguntó nada ni que hubiera pasado, solo le preguntaba al niño ¿Qué te pasó? Su señora le fue a avisar a la abuela que algo le había pasado a su nieto. El tío le empezó a cargar el pecho y a hacerle respiración boca a boca. La enfermera le dijo que no era así. El niño estaba inconsciente. La señora Rosa le preguntó al día siguiente que le había pasado, porque el niño sufría del cerebro, le hicieron un scanner y tenía una malformación en el cerebro, lo supo porque una tía llevó un papel que así lo decía cuando lo estaban velando. Lo llevaron a tres Hospitales y la familia de ellos lo sabe. Al niño le tiene que haber dado algo al cerebro, pero es mentira que lo haya ahogado.

A preguntas del tribunal dice que siempre toma a los niños y los mete dentro del agua. Ahí empezaron a bañarse. Los ingresó pescándolos de la cintura y ellos quedaron ahí bañándose, jugaban a quien dura más en el agua. Los cuatro niños estuvieron solos entre 40 y 45 minutos, entre las 15 y las 15,45 horas.

QUINTO: Elementos normativos y descriptivos del tipo penal. El delito de homicidio simple implica la concurrencia de los siguientes elementos objetivos: a) Una acción homicida, esto es una actividad dirigida a matar a otro; b) la muerte de una persona y c) la relación de la imputabilidad objetiva de esa muerte a la conducta realizada por el agente, antes conocida como relación de causalidad. (Mario Garrido Montt, Derecho Penal, Tomo III, Parte Especial, pág. 32) Además, se exige la concurrencia de un elemento subjetivo, que está dado por el dolo directo o eventual.

De los alegatos de clausura y la exposición del acusado podemos inferir que se encuentran controvertidos al menos dos de los elementos objetivos (letras a y c) y la existencia del dolo.

Para un mejor análisis del tipo penal, se examinará separadamente la prueba rendida respecto de la acción homicida; luego lo atinente a la muerte del menor; posteriormente se hará el análisis valorativo de ambos aspectos, más la relación de imputabilidad objetiva de esa muerte con la conducta empleada por el agente y finalmente la prueba del dolo. Luego se describirá y valorará la prueba de la defensa.

SEXTO: Prueba rendida respecto de la acción homicida. Que para establecer este elemento del tipo penal, el Ministerio Público presentó la siguiente prueba de cargo:

1.- Declaración del testigo presencial Edison Alan Martín González, menor de 9 años de edad, cursa 5º Básico, domiciliado en pasaje Laguna Blanca Nº 8413, comuna de Pudahuel Sur, ese día estaba con su primo acostado viendo monitos, cuando el vecino Julio los llamó y les dijo que fueran a bañarse a la piscina. El vecino Julio se metió con ellos a la piscina, y hundió a su primo Cristian diciéndole “Vos huevón, tenís que durar debajo del agua”. Después su mamá fue a buscar un taxi y se lo llevaron al Consultorio Gustavo Molina. Los menores que estaban dentro de la piscina eran una niña Cherie, un amigo Fernando, un nieto Nicolás y él. Cuando el vecino le dice eso a Cristian, Cherie se puso a jugar junto a Fernando, fuera de la piscina, con un perrito chico que era de los nietos, por lo que quedaron en la piscina solo Cristian, Nicolás, él y el vecino Julio. El vecino Julio se metió adentro cuando ellos jugaban a meterse debajo del agua. Estaban jugando al remolino, dando vueltas debajo del agua por la piscina. Cristian era malo para el agua, el vecino Julio se metió a la piscina, porque estaba borracho, porque caminaba en forma extraña, como los curados que caminan así (hace el gesto moviéndose para los lados). Reitera que el vecino Julio le dice a Cristian “Vos huevón, tenís que durar debajo del agua”, mientras lo tenía afirmado a Cristian de la cabeza para abajo del agua; su primo Christian pataleaba y pegaba codazos, lo que hizo “caleta”, o sea cualquier rato, como uno o dos minutos. A él el agua le llegaba arriba de la rodilla, el Christian era más grande que él, le llegaba hasta la rodilla. Después el vecino llamó a la señora, quien llegó a la piscina y lo sacaron entre ambos y lo dejaron encima de una alfombra, y él fue a buscar a su abuelita. El vecino le hizo respiración boca a boca. A la primera persona que le contó esto fue a su papá, se llama Segundo. Le contó esto ese mismo día, porque su mamá fue al Hospital con él, quien andaba buscando a su mamá, contándole que el vecino Julio ahogó a Cristian. Fue durante el día, había pasado poco tiempo, cuando supo esto su papa salió. Ha visto una sicóloga, se llama Sandra Morgado, la ha visto tres veces. Le contó a ella lo que le había pasado a su primo. Cuando sacaron a Cristian del agua, le salía sangre de narices, dijo algo así como “ya, ya, ya” y después se quedó con los ojos blancos y cerró los ojos y no dijo nada más. El vecino se acercó a conversar con él, días después. Le pregunto si la tía Sandra estaba haciendo algo para mandarlo preso, pero le mintió; se acercó solamente esa vez.

A la querellante, dice que cuando el vecino Julio presionaba la cabeza de su primo dentro del agua estaba dentro de la piscina. Cuando vio que su primo le salía sangre, se mordió la lengua y estaba todo blanco y no podía hablar, porque tenia agua adentro.

Al defensor dice que el vecino Julio lo conoce desde guagüita. Fue solo una vez a su casa antes a bañarse. No sabe cuantas veces había ido Cristian. No estaban jugando a cuanto duraban dentro del agua. El remolino consiste en dar vuelta toda la piscina por la orilla, por debajo del agua. Cristian no estaba debajo del agua y justo el vecino Julio lo hundió. El aguantaba 30 segundos más o menos. Contaban rápido ese tiempo y ese tiempo 30 segundos es poco. Cuando a Cristian lo sacaron del agua, no recuerda quien le hizo las primeras atenciones, porque el fue corriendo a avisarle a la abuelita.

A preguntas aclaratorias del tribunal dice que Cristian estaba acostado en el agua y empezaba a patalear y pegarle codazos. Christian jugaba al remolino pero era el último, no le había tocado su turno. Lo tuvo más o menos 60 segundos, lo sabe porque él estaba contando los segundos, despacio. Nicolás se fue a jugar con el perrito. Cuando Cristian se para y pone los ojos blancos y le sala agua de la nariz, el vecino Julio dijo “Se está haciendo …”, aludiendo a Cristian. Quedó apoyado en un mueble. Ahí fue corriendo a avisarle a su abuelita. En la piscina estuvieron poco tiempo con el vecino.

Ante un nuevo interrogatorio de la fiscal indica la forma en que el vecino tomó la cabeza de Cristian, haciendo el gesto de empujar hacia abajo, manteniéndolo así.

2.- La versión anterior fue corroborada por la psicóloga Perito Sandra Isabel Morgado Canivilo, sicóloga, a quien se le solicitó en septiembre del año pasado evaluar la credibilidad del relato del menor Edison, rasgos de su personalidad, el aspecto cognitivo y el daño emocional experimentado por éste. Edison habría sido testigo de un homicidio. En su metodología, el informe pericial consta de tres entrevistas semi estructuradas, de una hora de duración, salvo la última que fue más larga, una entrevista con la madre, el análisis del expediente y pruebas sicológicas, aplicando el CVSA para evaluar criterios sobre la credibilidad del relato. En las conclusiones del informe, en relación a la credibilidad del relato con la evaluación realizada éste es altamente creíble, por lo que es una experiencia vivida por el niño. Se cumplen los criterios para darle una validez apropiada. Hay un correlato afectivo importante en el niño. Respecto al daño emocional asociado al hecho, se evalúa un impacto psíquico evidenciado en un síndrome post- traumático y un síndrome depresivo, expresado en llanto y conductas agresivas. El niño presenta adecuado desarrollo cognitivo, una capacidad narrativa adecuada, no presenta alteraciones en sistema psicomotor. Su madre dice que desde que ocurrió lo sucedido, el niño estaba muy mal, tiene pesadillas, reviviría el trauma, llanto frecuente, reedita el hecho, escribe en las paredes y en otras partes el nombre de su primo, puesto que era muy importante para él, ya que ellos vivían juntos y eran casi como hermanos. Presenta características de un duelo no resuelto de pronóstico reservado en relación a la terapia que pueda recibir a posteriori.

Al examen de la fiscal indica que la última sesión duró más, porque hubo que contener al niño, llora y tiene rabia excesiva, dice que quiere matar al imputado con un cuchillo. Además dice que una vez se le acercó utilizando una especie de chantaje emocional, diciéndole que no quería irse a la cárcel para no dejar a sus nietos. Se utilizaron test proyectivos gráficos, como el de la persona bajo la lluvia, -que mostró un estado altísimo de tensión en el ambiente-; el de la figura humana, en relación a la percepción del niño de los hechos, que evaluó una autoestima baja, mucha rabia internalizada; el test de la familia, que mostró canales de comunicación adecuados dentro de la familia, pese a un padre ausente, más un test CAT-A de percepción temática, que es como una radiografía de la estructura de personalidad del niño en desarrollo. Le llamó la atención en las láminas del test que el niño reedita imágenes de muertes violentas de terceros, lo que no es normal a la edad que él tiene. Los test permiten confirmar lo que se ha visto en las entrevistas con la madre y el niño, así como el daño importante causado en la psiquis de éste. El niño se dibujó sin paraguas, es decir percibe el ambiente amenazante y tenso. En el test CAT-A las láminas son infantiles, de animales, porque el mundo infantil es más simbólico, cada lámina permite evaluar mecanismos de defensa. El niño dice que tiene ganas de matar a alguien; el daño se evidencia muy claramente en la evaluación. Su personalidad está afectada, lo que le puede ocasionar daños a futuro. También presenta trastornos alimenticios.

En cuanto al relato, el niño dice que era verano, incluso recuerda que monitos estaba viendo, y que el vecino los habría llamado para bañarse a la piscina, a lo que van, se bañan, estaba un nieto del imputado por lo que habría poco agua, explica que los nietos son chicos y que el agua le llega un poco más arriba de su rodilla, comienzan a jugar, dándose vueltas en la piscina, por debajo del agua, mediante un turno, pero al tocarle el turno a Cristian no quería hacerlo, porque no le gustaba ese juego. En ese momento el imputado le habría dicho un improperio al niño y lo habría sumergido con las manos, bajo el agua. Entrega mucho detalle, dice que su primo trataba de salir y le muestra con gestos como lo hacía. Reedita el hecho, dice que trató de defenderlo, pero no pudo, porque estaba atrás. Dice que los demás no estaban mirando. El dice que fue el único que se dio cuenta, porque otro niño también estaba debajo del agua. Lo tuvo mucho rato debajo del agua. Ve a su primo salir del agua, quien tenía los ojos blancos y le salía sangre. Ahí el entrevistado irrumpe en llanto. Reedita muchas veces lo mismo, incluso en la caja de arena, que es una forma de juego diagnóstica con los niños. Tiene una fijación con el tema, sumergía al muñeco y decía que lo tenía mucho rato en el agua. Conforme a su desarrollo cognitivo, ya puede indicar factores de cantidad –mucho, poco- y de espacio –arriba, abajo- y no presenta alteraciones de retardo mental. Fue muy consistente en lo que dijo. Prosigue el relato, indicando que le pide a su prima ayuda, pero había un perro Rottweiler y no puede, por lo que regresa y ve que el acusado llama a su señora que estaba trabajando en unas bolsas -cuando ve que no puede hacer nada- empieza a llegar gente, dice que el acusado intenta hacerle respiración boca a boca, y que otras personas hacen lo mismo. Menciona a una señora Magdalena. En la noche sabe que su primo estaba muerto, le avisan a su tío Lucho. Después le comenta a su papá que el vecino lo habría matado y escribe una carta al fiscal y al juez y pide que lo escuchen, que el vio como mato a su primo; en la carta dice que no lo están escuchando y dice que el acusado puede salir a matar a otra persona. Para refrescar memoria, se le exhibe su declaración donde Edison le dijo cuales fueron las palabras que usó el acusado para sumergir al niño en el agua, dijo “Vos huevón tenís que durar bajo el agua”, en relación a que Cristian no quería jugar a eso, lo habría dicho enojado, haciendo Edison el gesto de hundir la cabeza en ese mismo momento. Edison decía que el acusado estaba curado, puesto que había cervezas en su casa. Dijo que el acusado estaba con alcohol, borracho, porque se movía raro, le sentía el olor, todo lo gestualiza, dice que el primo no quiso darse la vuelta. Los gestos de Edison cuando le relataba lo que hacía Cristian eran de desesperación, intentaba salir, movía las manos e incluso le pega al imputado una patada o un golpe, y el no podía hacer nada porque era muy grande y estaba atrás. Cuando lo ven salir, se abraza con su prima y cree que se va a morir. En la entrevista, agarra el muñeco y muestra la forma en que se movía Cristian. El primer relato fue dado en forma espontánea y no había empezado el juego. El tenía interés en demostrar como era, por lo cual se hace el juego diagnóstico con muñecos; sitúa al imputado dentro de la arena, está bastante rato con el muñequito, muy angustiado, mueve las extremidades del muñequito, como las pataletas que hacia Cristian. Es muy histriónico para expresar el impacto.

Ella calificó el relato como altamente creíble. Para ello, utilizó los criterios del CVSA, y la escala de validez de esos criterios, que lo da el grado de desarrollo del niño. Hay cuatro criterios claves en la validez del relato: el engranaje contextual, poder situar el relato en cuanto a personas y situaciones; reproducción de conversaciones o diálogos; la estructura lógica que presenta el relato, que no sea algo incoherente y que sea un relato no lineal, que pueda ser interrumpido y la reproducción de detalles, que se cumplió totalmente, ya que él siempre quería dar más detalles. Se descarta la influencia de terceros en el relato, por el correlato piso afectivo que corresponde a lo vivido. Incluso dio mayores detalles que lo declarado en la investigación, esto puede ser por la mayor confianza, se siente escuchado.

Para reparar el daño –al tratar traumas- se necesitan terapias largas. Como es un delito violento, el impacto es alto, sobre todo si a la edad que tiene pueda ya saber que la muerte es irreversible, por eso el impacto es mayor. El impacto afecto no solo afecta lo emocional, sino también lo moral. Por eso la terapia es de larga data, un año o año y medio. Si no recibe tratamiento, puede tener repercusiones futuras. Tiene un nivel de abstracción mínimo y en relación al tiempo puede confundirse, pero no habría en “mucho o poco”. El entrevistado se llamaba Edison Alan Martín González.

A la querellante dice que perició al menor en septiembre del 2007. Un episodio traumático deja fijados detalles en la memoria que es necesario reeditar. Ese es un criterio dentro de la credibilidad. No es habitual ese índice de credibilidad en las pericias que realiza. Es más alto el de relatos creíbles, pero no el de ese nivel. Los niños mienten menos y cuando viven experiencias traumáticas es difícil que las inventen. No tiene ninguna ganancia secundaria el niño con esta versión. El síndrome depresivo esta mas relacionado con el duelo, pero hay concordancia entre lo afectivo y lo que relata.

Al defensor indica que estudió en la Universidad de La Serena, ejerce desde hace seis años; trabaja en el Centro de Atención de Víctimas de Delitos Violentos del Ministerio de Justicia, como en otras instituciones; es Diplomada en Psicología Jurídica. El informe es remunerado, tiene un costo de $ 94.500, realiza tres o cuatro informes periciales al mes. Le ha tocado entrevistar a muchos menores, no en todos se evalúa la credibilidad. El porcentaje de relatos creíbles es del 90 %. Al menor se le hicieron tres entrevistas, la madre lo acompaño en la primera, pero siempre se queda afuera. No existe una edad promedio para saber cuando “matar es malo”, depende de cuando la personalidad del niño se empieza a configurar. A los 9 años no está asimilado que la muerte es irreversible, al momento de la avaluación estaba en un proceso de duelo, de negación del hecho, rabia, depresión, culpa y aceptación del hecho. En este caso el niño fluctuaba, tenia síntomas crónicos. El menor en cosas más abstractas tenía confusiones, como descifrar algunos refranes.

La vida pasada del menor no fue narrada, eso se hace con la madre. Se evalúa al niño desde el hecho mismo. Al momento de evaluarlo asistía al Colegio, pero tenia mucha rabia.

A preguntas aclaratorias del tribunal indica que el correlato afectivo ocurrió cuando dice que lo hunde y no sale afuera, dice que no podía ayudar porque era chico; luego cuando lo ve con ojos blancos y cuando recibe las amenazas del acusado, le decía improperios, de parte del imputado hacia el menor. El relato fue espontáneo, llegó muy a la defensiva, asustado, no hablaba, jugó con él, genero un ambiente y ahí le contó espontáneamente que surgió de él. Desconoce si está en terapia, había dejado de asistir. La familia también está con un duelo no resuelto.

3.- También apoyó la versión de Edison el testigo Luis Enrique González Morales, tío del menor y padre de Cherie, puesto que supo por su madre, Rosa González, lo que el niño le había dicho a su padre. En efecto, Edison habría contado que el vecino Julio le tomaba la cabeza al Cristian y se la hundía en el agua, además de decirle “Vos, huevón tenis que durar mas que todos”. Agrega que al llegar a la casa, ubicada en Laguna Blanca Nº 8212, el acusado repetía que Cristian no estaba ahogado.

4.- Otra testimonio que avala los dichos del menor Edison es el de su madre, Rosa Betzabé González Morales, dueña de casa, quien vive Laguna Blanca 8413, quien se enteró por Edison que el Cristian estaba mal, y al ir lo vio tirado en el suelo; Edisón cuando avisó dijo que estaba tirado en el suelo, dijo que algo le pasó. Fue el 15 de enero de 2007 a avisarle a su ex marido Segundo de la muerte de su sobrino y él le dijo que Edisón le había dicho que el vecino había ahogado a su sobrino; al rato, Edison le contó a ella lo mismo. Es por eso que después ella se lo cuenta a su mamá Rosa, en esa oportunidad había varios hermanos, no recuerda si estaba Sandra. Además, Edison le relata lo mismo a los policías y a la sicóloga Sandra Morgado, pero ella no estaba presente en esas oportunidades. Sabe que el acusado le preguntó a Edison si los familiares estaban haciendo algo en su contra, pero su hijo lo negó, por miedo. Después de estos hechos, su hijo Edison bajó las notas, antes no era atrevido ni porfiado. Edison dice que don Julio ahogó a Cristian.

5.- La querellante y acusadora particular Sandra Ximena González Morales, madre del menor fallecido, declarando como testigo, también corrobora lo aseverado por el menor cuando indica que Edison estaba con su hijo Cristian y el imputado; Edisón estaba muy mal, choqueado, porque vio cuando el imputado estaba ahogando a su primo en el agua.

6.- Del mismo modo, también tomó declaración al menor Felipe Adolfo Martínez Leiva, oficial investigador de la Brigada de Homicidios. Edison le dijo –en presencia de su madre- que el vecino al llegar tenia olor a vino, hablaba en forma extraña y se iba para el lado; el vecino Julio se mete a la piscina, le toma la cabeza a su primo Cristian y se la empieza a sumergir, lo que hizo cerca de tres veces, le dice “vos huevón, tenis que durar mas tiempo debajo del agua”. Cristian se resiste, patalea y cuando lo suelta, dice que se pone blanco, le sale sangre de la nariz. Luego se entera que falleció. Cuando el vecino lo suelta, Edison ve que tiene los ojos blancos, que se muerde la lengua y comienza a sangrar de la nariz y la boca.

7.- Sirvieron para ilustrar a los sentenciadores las fotografías incorporadas en la audiencia, particularmente las fijaciones 10, 11, 12 y 13, que muestran la piscina armable, de color azul, que se señala en el testimonio del menor y que coincide con el nivel de agua que está mantenía, cuyo borde se puede apreciar en la foto 11.

8.- El certificado de nacimiento de Cristian Andrés Varas González, que señala como fecha de su nacimiento el 22 de agosto de 1995, fue suficiente para establecer la edad del niño al fallecer, esto es que tenía 11 años de edad.

SEPTIMO: Prueba rendida respecto del resultado muerte. El segundo requisito normativo del delito de homicidio lo constituye el resultado muerte y que el ente persecutor acreditó fundamentalmente con los siguientes elementos probatorios:

1.- Perito Marcelo Veloso Olivares, médico cirujano, quien relata que en enero del año pasado perició en el Instituto Médico Legal el cadáver de un menor que fue derivado por el Hospital por un diagnóstico de asfixia por sumersión. Al efectuar la autopsia constató –además de las punturas intra hospitalarias- que tenia cianosis de las uñas de los dedos, hipedemia conjuntival, al examen interno tenía una hemorragia subaracnoidea intensa bilateral, sin observarse fracturas ni contusiones en el cuero cabelludo. Al examen interno había un hidro torax bilateral, líquido espumoso en vías aéreas tanto en la vía principal como en los bronquios, los pulmones estaban aumentados de consistencia y tamaño y con un edema pulmonar al corte, las vísceras abdominales tenían signos de congestión e hipoxia y con apariencia brillante al corte de ellos mismos. Se tomaron muestras histológicas y toxicológicas y plancton. La conclusión es que la causa de muerte es asfixia por sumersión, constatándose además una hemorragia subaracnoidea no traumático. El examen toxicológico y la alcoholemia no mostraron sustancias toxicas o medicamentosas.

A la fiscal dice que efectuó la autopsia en enero del año pasado, no recuerda fecha exacta, se le refresca la memoria y dice que es el día 15 de enero de 2007. El peso del menor era 39 kilos y 1,45 metros de altura. La causa de muerte es asfixia por sumersión. El edema pulmonar es una congestión pulmonar, producto de un lleno de agua en el tejido pulmonar lo que impide el transporte de oxígeno. La hemorragia subaracnoidea también es mortal, pero no fue esta la causa de muerte. Hipoxia es falta de oxigeno en los tejidos, se evidenciaba en el tejido cerebral y en las vísceras. Sumergir la cabeza de una persona es una de las causas de asfixia; el edema pulmonar es una consecuencia de la asfixia. Puede decirse que la cadena comienza por sumergir la cabeza de una persona en el agua lo que provoca asfixia, que a su vez produce edema pulmonar, que a su vez ocasiona la muerte. No había fracturas, solo petequias, propias de los fenómenos de asfixia. Las petequias son pequeñas hemorragias del cuero cabelludo. El líquido espumoso es parte de la congestión del pulmón, que se expulsa por la vía aérea. Puede llegar a la nariz y a la boca por el mismo edema pulmonar o por la ingestión de líquido en el caso de una sumersión.

Al interrogatorio de la querellante responde que en el tejido pulmonar había presencia de líquido, pero ello puede deberse a líquido del pulmón o de una sumersión. Cabe señalar que tuvo una sobreviva hospitalaria. No evidencio signos de contusión en la cabeza, no había lesiones externas ni cortes o golpes.

Al defensor indica que es medico cirujano, estudio en la Universidad Católica, se especializó en Cirugía Oncológica en la Universidad de Chile y se desempeña desde el año 2000 en Medicina Legal como médico legista. Hace 7 años que hace autopsias. El menor tenía signos de inyecciones intravenosas, pero no puede señalar el tratamiento. Le han tocado 30 casos por año de asfixia por sumersión, presentan rasgos similares a los de este menor, sobre todo los hallazgos macroscópicos. El signo más evidente que presenta es el edema pulmonar intenso, sobre todo el líquido espumoso en la vía aérea y congestión en las vísceras, las que se ven brillantes al corte. Se ven signos de hipoxia generalizada, tanto en el cerebro como en el resto de los órganos. Tuvo que abrir el cuerpo del menor, esto es el cráneo y se extracción de órganos. Se hace un corte hasta el pubis y se abre la cavidad abdominal y toráxico completas. Si necesita otra cosa se abren las extremidades. En este caso no fueron abiertas las extremidades. El cráneo no presentaba fracturas ni otros agentes externos. Si se ha ejercido fuerza en el cráneo puede quedar signos o no. Los signos quedarían en la piel, como equimosis, el menos no los presentaba. El menor venia del Hospital San Borja, daba cuenta de una sobrevida hospitalaria, indudablemente influye el tiempo que estuvo sin recibir oxigeno. Si el ahogado recibe ayuda médica de inmediato es posible salvarle la vida. Si esa ayuda se hace 20 minutos después puede eso incidir en su muerte. Si es trasladado de un centro médico a otro, esa demora es difícil de determinar porque depende de las acciones que se adopten. No es posible si la asfixia por sumersión se debió a un tercero.

Ante preguntas del tribunal dice la hemorragia subaracnoidea se origina en el aracnoides, una membrana que cubre el cerebro y que compromete el cerebelo. La causa es no traumática, y con el examen histológico se pudo establecer que la causa probable es una ruptura artero venosa de la aracnoides, lo que se produce por una malformación congénita. La ruptura puede ser espontánea o por aumento de la presión sanguínea o craneana. Este tipo de hemorragia es vital, pero en el caso periciado la causa de muerte es la asfixia por sumersión. La causa de muerte por hemorragia subaracnoidea da otros signos, de carácter intracerebrales, como el enclavamiento, sufrimiento intracerebral, es otro el cuadro. No se puede determinar si la hemorragia ocurrió antes, durante o después de la asfixia. La hemorragia es vital, ocurrió mientras el niño estaba vivo. Hipoxia es falta de oxígeno en los tejidos, cerebral y vísceras. El cuerpo del menor tenía cicatriz de una apendicetomía. El sangramiento de nariz puede tener múltiples causas, o el aumento de la presión sanguínea, pero no tiene relación con la hemorragia. Es común que en cuadro por asfixia se presente un sangramiento en los ojos. En la boca o nariz, pueden ser síntomas de un alza hipertensiva.

Ante un nuevo interrogatorio de la fiscal responde que un esfuerzo grande puede originar el sangrado de nariz; puede que los ojos blancos tengan que ver con un compromiso de conciencia o una reacción histérica. La pérdida de conciencia es factible compatibilizarla con el aumento de líquido en los pulmones; del mismo modo, la lengua recogida también se relaciona con la pérdida de conciencia.

Ante un nuevo contra examen del defensor, indica que se sacan todos los órganos, de tal forma que es posible advertir alguna mala formación en uno de esos órganos. El menor tenía una estructura de los vasos anómalos en el cerebro. Esa malformación produce como primer síntoma la hemorragia, es asintomática; la hemorragia se debió a esa malformación, no es traumática; la hemorragia pudo haber ocurrido antes, durantes o después de la sumersión, pero no fue traumática, se puede deber a un aumento de presión. Esa malformación puede ser grave y fatal.

2.- Otro elemento que sirvió para establecer el resultado muerte lo constituye el certificado de defunción del menor Cristian Andrés Varas González, en el cual se deja constancia que falleció en Independencia el 15 de enero de 2007, a las 02,25 horas, indicándose como causa de muerte edema pulmonar agudo/ asfixia por inmersión.

3.- Por otra parte, su madre Sandra González, su tía Rosa González, su abuela Rosa González, su tío Luis González se encuentran contestes en que se enteraron del deceso de Cristian en la madrugada del día 15 de enero de 2007, tomando nota la segunda que la causa de la muerte era asfixia por inmersión, lo que así comunicó a los demás.

OCTAVO: Alegatos de clausura. En la clausura, la fiscal expresó que las proposiciones fácticas han sido probadas con testigos, tanto en su fecha como el lugar en que ocurrió. También se acreditó que el acusado se introdujo dentro de la piscina; que el menor no se atrevía a introducir la cabeza en el agua, la que tenía una cantidad de agua cercana a los 60 centímetros. La piscina fue descrita por varios testigos, incluso fotografiada.

En cuanto a los hechos, hay dos versiones disímiles. El acusado dice que después de conversar con su vecino 40 o 45 minutos fue al lugar donde estaban los niños y al llegar ve que el menor que estaba sentado hacia atrás y le sangraba la nariz y la boca, lo tendió en el suelo de la cocina, no toco mas al menor que sacarlo y meterlo al agua. No sabia lo que estaban haciendo los niños, porque señaló que la puerta estaba cerrada, dice que no habría podido oírlo. Edison –por el contrario- da otra versión e inculpa directamente al acusado, ya que dice que ahogó a su primo, agregando que Cristian le pegaba codazos al vecino para que lo soltara.

Para saber cual de los dos relatos es el verdadero, cabe tener presente la causa de la muerte que es asfixia por sumersión, lo que es compatible solo con uno de los dos relatos. En la declaración del acusado hay datos relevantes para su veracidad, como que varios testigos lo vieron bebiendo, y uno que incluso bebió con él; Edison dice que caminaba de un lugar a otro. El acusado también dice que conversó con Luis González, lo que es desmentido por éste. El acusado dice que se levantó temprano, pero su cónyuge dice que venía acalorado llegando del Persa. Además, dijo a unas personas que el niño se había pegado en la cabeza, a otras que le había dado un ataque de epilepsia; a otros que se había sentado en la piscina y se había ido para atrás y que quedó sangrando. Todo esto le resta credibilidad.

A su vez, Edisón es un menor de edad. La sicóloga evaluó la capacidad narrativa y no tiene problemas; tiene orientación tempo espacial. Dice que no hay influencia en el relato, que de acuerdo a los test aplicados es altamente creíble. Está en el nivel máximo, hay un correlato emocional, lo que permite suponer que es vivencial, lo que ejemplificó con muñecos. Además, describió el síndrome depresivo post-traumático. Por ende, el relato de Edison es el más creíble. Es un testigo clave porque presenció los hechos.

La acción realizada por el acusado es la causa de la muerte. El médico legista dijo que tenía un edema pulmonar agudo; señaló algunos síntomas, como hipoxia, líquido espumoso en las vías aéreas. También constató una hemorragia subaracnoidea, y a las preguntas aclaratorias dijo que no fue lo fatal, pues en este caso la causa de muerte fue la asfixia por sumersión. La hemorragia no muestra ese cuadro e incluso tampoco era síntoma de ella el sangramiento de la nariz y la boca.

Los signos descritos por testigos no son incompatibles con la asfixia por sumersión, ya que pueden ser originados por pérdida de conciencia. El sangramiento puede deberse a un stress; se relaciona con una acción contra su voluntad.

Por ende hay nexo causal entre la conducta del acusado y la causa de la muerte.

Respecto del dolo eventual, el resultado fue indiferente para el sujeto, la muerte fue incorporada por el sujeto activo. Es probable que el imputado no deseara la muerte de la víctima, pero lo pudo prever y no hizo nada para evitarlo. El tiempo fue suficiente para causarle la muerte. Por eso niega haber estado dentro de la piscina; lo que es mendaz porque esta contradicha por otros testigos.

La prueba de la defensa no aportó nada sobre la duda razonable. La declaración de su cónyuge no puede ser tomada en cuenta, no es creíble que haya visto a su marido conversando con Luis, porque el acusado dijo que estaba con la puerta cerrada y de las fotos se ve que no hay comunicación. Los otros testigos nada aportan porque no estuvieron presentes en el momento de los hechos.

La sobre vida hospitalaria no cambia el nexo causal de los hechos, porque se hicieron esfuerzos

Respecto de la agravante se ha acreditado la edad del acusado así como su contextura física. Esto implica el abuso y no hay non bis in ídem, porque el tipo penal de homicidio no exige el abuso, este es ajeno a los requisitos de tipo penal y concurre porque había desigualdad de las fuerzas, razón por lo que no pudo defenderse y salir a respirar.

La acusadora particular en cuanto a los hechos, coincide con la fiscal. Destaca el lapso de 60 segundos que el niño estuvo debajo del agua y los procesos de reanimación posteriores. La causa de muerte es coincidente con los signos externos: cianosis en las uñas, liquido espumoso en vías aéreas, pulmones aumentados. El médico indicó los signos clásicos del edema pulmonar. Respecto de la hemorragia subaracnoidea es una circunstancia concomitante.

Respecto de la participación importa la declaración de Edison, no hay prueba para desechar su versión. Pese al tiempo transcurrido hay consistencia y coherencia en su relato: ante su padre, ante Policía de Investigaciones, ante la psicóloga y ante el Tribunal. Dijo que el acusado estaba borracho y que Cristian era malo para el agua. La frase del acusado fue determinante. Edison contó los segundos despacio, y el imputado no hizo nada para evitar el desenlace. Para el análisis de credibilidad hay varios criterios que se dan, por lo que resulta un relato vivenciado. Por algo, es altamente creíble. No hay ganancia secundaria, hay daño asociado y un síndrome depresivo grave.

La prueba aportada por la defensa no tiene consistencia. Hay contradicciones entre lo dicho por el acusado y los testigos presentados. Hay múltiples explicaciones del acusado para señalar lo ocurrido al niño.

Coincide con la presencia de dolo eventual no actuó por imprudencia o negligencia, ya que el mismo dijo que no llenó la piscina en su totalidad. El no hizo nada por evitar el resultado. Descarta un homicidio culposo.

En cuanto a la agravante hay una diferencia física entre el acusado y la victima.

El defensor expresa que la diferencia entre un delito y un cuasidelito está en como esa persona actúa. El dolo implica malicia, definido en el art. 44 del Código Civil, precepto que circunscribe ese ánimo a la idea de dolo directo. Es la doctrina la que distingue entre dolo directo y dolo eventual. Este último es una aceptación de los resultados que pueden producirse. Siguiendo ese criterio, no ha quedado esclarecido que el acusado haya obrado con dolo eventual. El mismo menor señala que tras sucedido el hecho, su representado llamó a la señora para que lo ayudara a salir de la piscina; lo pusieron en una alfombra, haciéndole masajes para reanimarlo, en particular Luis González Morales, quien vio al acusado para ayudarlo. Dice que el acusado se veía nervioso. Eso se contrapone con un dolo eventual, ya que el resultado le sería indiferente, lo que no es congruente con tratar de reanimarlo. No se ha configurado el dolo respecto de su representado. La fiscalía ha debido esbozar un concepto doctrinario, lo que demuestra que el ánimo no esta establecido.

El menor Edisón es menor de edad, el mismo funcionario sugirió hacerle un test de credibilidad. Ese informe implicó gran cantidad de detalles, pero el menor no aludió a esos detalles. El solamente señala quien duraba más debajo del agua. También dijo que el acusado estaba bajo los efectos del alcohol. Llama la atención que Luis lo haya visto curado y accedió igual a que su hija fuera a bañarse. Al menos a 7 testigos, a la psicóloga y al médico la fiscal debió refrescar la memoria. Por ende, el relato no es coherente. Ello entra en contradicción con el ánimo con que actuó su representado. .

El Dr. Veloso Olivares dejó cierta confusión con sus dichos, puesto que aseguró que el niño sufría de una malformación grave, que puede ser fatal; el mismo día se le produjo una hemorragia cuyo origen no puede determinarse, esto es si era antes, durante o después del ahogo, pero fue mientras el chico vivía. Se concatenan dos hechos graves; el ahogo del menor no puede ser atribuible a acción directa de un tercero y no había signos en el cráneo del menor para así comprobarlo.

En consecuencia no hay nexo causal entre el obrar de su representado -una persona normal- y una conducta tan grave como esta. Hay actitudes amenazantes que se atribuyen a su defendido, las que fueron toleradas durante cuatro meses.

Las declaraciones de los testigos de la defensa sirven para fijar el contexto de lo ocurrido; es cierto que ninguno estuvo presente, pero tampoco lo estuvieron los del Ministerio Público. Era un día normal, y si fue o no al mercado persa es un detalle. Ese día laboró normalmente.

En cuanto a la agravante 12 Nº 6, citando a Enrique Cury no basta con apreciar objetivamente la diferencia, sino que se haya valido de esa circunstancia. No se han señalado ni siquiera fotos y el menor pesaba 39 kilos, se supone que era delgado y no era muy alto, por ende no esta esclarecido que se haya prevalido de sus fuerzas. Los autores la rechazan además se condice con el dolo directo.

Al replicar, la fiscal expresa que no hay cuasidelito, no hay culpa conciente. Para que ello concurra el agente debe rechazar el resultado y ello debe manifestarse; la diferencia de la culpa con el dolo es que el agente siempre cree que el resultado no vendrá, pero ello va junto a un comportamiento compatible. Esto se basa en el momento en que lo tenía sumergido en el agua. Para Jakobs el tema se centra en determinar cual era la forma de evitar el daño. La defensa insiste en señalar que no era el ánimo en causarle daño. ¿Era fácil evitar que se ahogara? Sí, bastaba no sumergirle la cabeza en el agua. Los motivos no se están juzgando, solo importa la conducta.

Que el funcionario policial haya sugerido un examen de credibilidad carece de relevancia.

La defensa plantea una circunstancia incompatible con la tesis del cuasidelito, y es la mala formación congénita en la membrana de la aracnoides, pero sin embargo hay un testigo presencial que da cuenta de la actitud del acusado.

En su réplica, la querellante indica que el dolo eventual no supone una actitud indolente. A Edison fue necesario contenerlo, y eso está relacionado con el daño causado a él. El nivel de detalle fue mayor porque fueron varias las sesiones. Respecto a la malformación el Dr. Veloso dijo que era sintomática, y no fue esa la causa de muerte. La defensa no tiene un planteamiento claro para su teoría del caso.

A su vez, el defensor, replicando, indica que La evitación del daño –según Jakobs- es que el acusado hubiera estado allí. Es el ánimo del agente lo que determina la conducta realizada, y lo que sucedió posteriormente con el acusado descarta el dolo eventual. Fue el médico quien dijo que esa mal formación pudo ser fatal.

NOVENO: Valoración de la prueba rendida respecto de la acción homicida. Que los medios probatorios que han sido descritos en el motivo sexto, valorados con libertad, no contradiciendo los principios de la lógica, las reglas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados, permiten convencer a estos juzgadores que la versión entregada en el juicio por el menor Edison Martín González respecto de lo que le ocurrió a su primo Cristian Varas González el día 14 de enero de 2007 en el interior del domicilio de Laguna blanca Nº 8212 es verosímil, ya que, por una parte, en su exposición, -pese a lo que implicaba para él evocar esos tristes acontecimientos- reiteró lo que ha venido sosteniendo una y otra vez en la investigación a distintos interlocutores, entre los cuales merece destacarse a sus familiares más cercanos, a un funcionario policial y a la psicóloga que lo entrevistó en septiembre del año pasado. En particular, la terapeuta abunda en razones para haber concluido que el relato del menor es altamente creíble, ya que contempla numerosos criterios de validez para darle veracidad a ese relato, además que se condice con su correlato afectivo, sobre todo cuando recuerda los momentos más significativos de ese episodio. Del mismo modo, indica la profesional que la exposición del impúber carece de ganancia secundaria, que no aparece influido por terceras personas, que abunda en detalles y tiene una lógica interna en su estructura.

Por otra parte, el núcleo de esa versión es siempre la misma, tal como lo demuestran los otros testigos que verificaron ese contenido: sus tíos Sandra y Luis, ambos González Morales; su madre Rosa González y el funcionario policial Felipe Martínez, que lo entrevistó en presencia de su madre. Todos ellos coinciden en referir la misma dinámica: que el acusado hundió la cabeza de Cristian en el agua, que lo mantuvo así un rato prolongado y que después el chico emergió con los ojos en blanco y con sangre de su boca y nariz. Todos también recuerdan que Edison les dijo una frase que el acusado habría expresado cuando sumergía la cabeza de Cristian en el agua: “Vos, huevón, tenis que durar más en el agua”.

Esas coincidencias, reiteradas en el tiempo y ante diferentes personas, es lo que le da mayor consistencia a la narración de Edison, por lo cual el tribunal concluye que ese testimonio debe ser reconocido como veraz, constituyendo el principal antecedente probatorio para dar por acreditada la conducta ejercida el día 14 de enero de 2007, en el interior de una piscina plástica desarmable por el acusado Julio Alberto Ramírez Acuña, la cual consistió en que el imputado tomó la cabeza del menor de 11 años de edad Cristian Andrés Varas González y la sumergió al interior de la piscina, por un lapso de 60 segundos aproximadamente, sin dejarlo respirar, manteniéndolo en esa posición hasta que el chico emergió a la superficie, con los ojos en blanco y manando sangre sude su nariz y boca.

DECIMO: Versión exculpatoria del acusado. Por el contrario, el acusado, al prestar declaración negó haber efectuado la acción homicida que se le imputa. Para ello discurrió en que en ese mismo lapso él habría estado conversando con Luis González afuera de la casa. Agrega que solo se habría percatado al regresar a la piscina que el menor estaba mal, puesto que estaba apoyado en un mueble, con la cabeza hacia atrás, por lo que lo tomó, junto a su señora y trató de reanimarlo, pero sin hacerle respiración boca a boca, ya que no sabe como hacerlo. Niega además haber estado bebido ese día, y que no lo hace desde el año 2004, porque fue operado del corazón. Cree que al niño le dio algo al cerebro, lo que supo después cuando se indicó así en la autopsia.

En primer término, Luis González no ratifica esa versión, puesto que el lo vio ese día de lejos; no conversó con él, a lo más lo saludó, pero en caso alguno los 40 minutos que éste señala.

Tanto el menor Edison, como su madre Rosa González y su tío Luis González, que fueron de las primeras personas en llegar a la casa, coinciden en aseverar que vieron al acusado cuando le efectuaba respiración boca a boca a Cristian.

En cuanto a su estado de temperancia ese día y su pretendida abstinencia desde hace tres años, contrastan sus dichos los asertos del testigo presencial Edison Martín González, quien expresa que el acusado estaba borracho, porque caminaba en forma extraña, caminaba como los curados -hace el gesto- moviéndose a los lados. La deponente Gladis María Reyes Cerón indica que sabe que el vecino bebía, porque lo vio en ese estado algunas veces, no sabe con que periodicidad, aunque para evidenciar contradicción se le exhibe su declaración ante la fiscal donde dijo que sí lo veía tomando alcohol, agregando que le consta que bebía porque comenzaba con su marido y tenía olor a trago, dice que el día de los hechos no estuvo cerca de él, así que no puede asegurar si estaba bebido. El testigo Luis Enrique González Morales, dice ese día vio al acusado tomado, lo vio curado, estaba al frente de la casa y lo vio, agregando a la querellante que no conversó con don Julio, que lo vio borracho, al frente de su casa, lo que pudo colegir por la forma de la cara y la manera en que hablaba, tenía aliento alcohólico, era común que tomara, lo sabe porque siempre lo veía así. Incluso, de repente tomaba con él unos tragos; añade que ese día formuló la invitación bajo los efectos del alcohol. Con don Julio se tomaba unos tragos, bebía uno o dos vasos de vino, pero no terminaba ebrio. El testigo Carlos Eugenio Jorquera González señala que ese mismo día, al volver en la noche, el acusado con quien compartía a menudo, lo invitó a su casa, donde Julio le comenzó a contar lo sucedido y se sirvieron un vaso de vino, después de 20 minutos se fue a su casa y en el camino se encontró con Sonia Torres, ella le dijo que le quitó al niño porque el vecino Julio estaba bien curado. Indica que era común que tomaran juntos, pasaron incluso el año nuevo reunidos. De estos testimonios es factible inferir que el acusado falta a la verdad cuando pretende insinuar que estaba en período de abstinencia y que el día de los hechos estaba sobrio, al ser desmentida su versión por varios testimonios contestes entre sí.

Respecto a las razones que dio sobre la reacción de Cristian Varas, lo contradicen las diversas explicaciones. En efecto, a la testigo Gladis María Reyes Cerón dijo que el niño había salido de la piscina, se había sentado al borde, se había echado hacia atrás y luego dijo que se había pegado. A Dominga Magdalena Villagra Rodríguez Julio le dijo que los niños se estaban bañando bien. Para refrescar memoria se le exhibe una declaración en que además dijo que se había sentado a la orilla de la piscina y se fue para atrás, dijo que se había desmayado. Ella lo entendió así. Por su parte, Luis Enrique González Morales, dice que don Julio aseguraba que no estaba ahogado; para refrescar su memoria se le exhibe su declaración donde indica que el acusado señalaba que al menor le había dado un ataque y que no era ahogamiento. No le preguntó nada, solo repetía que el niño no estaba ahogado. No se acercó a preguntar ni tampoco se acercó el acusado a ellos. Don Julio estaba nervioso, se reflejaba en la forma que insistía que no estaba ahogado, como justificando algo. La señora también estaba nerviosa. A Carlos Eugenio Jorquera González le dijo que los niños le contaron que Cristian se había golpeado en la baranda de la piscina, se había sentado en un rincón y le había salido sangre de las narices, pero después tuvo dudas porque le dijo que era un ataque de epilepsia, y por lo que conoce a Sandra González no sabe que haya tenido enfermedad. A Rosa Ester Morales Valenzuela, abuela del menor fallecido, le dijo que Cristián se paró de la piscina, parece que fue un ataque de epilepsia. Rosa Betzabé González Morales, tía de Cristian le preguntó que pasó y el le dijo que se había caído para atrás, con los ojos blancos, que no era ahogo, que se había golpeado en la cabeza. A Sandra Ximena González Morales, madre del menor fallecido, el acusado le dijo que le dio un ataque, ella respondió que no sufría de ataques; insistió en que se había caído y que se pusieron los ojos blancos y que él no le había hecho nada.

Como puede advertirse, las explicaciones que dio el acusado a quienes lo abordaron fueron múltiples y diferentes. Mientras a unos les dijo que Cristian se había golpeado, especificando que fue en la baranda de la piscina, a otros les dijo que había sufrido un ataque de epilepsia y a terceros que simplemente se había desmayado. En el tribunal dice algo nuevo: que tuvo probablemente una mala formación cerebral, lo que supo por un scanner que le hicieron al día siguiente. Sin embargo, lo que siempre ocultó es que estaba ahogándose. Incluso lo repetía a quien quería escucharlo: el niño no se ha ahogado. ¿Porqué tanta insistencia en ello? Lo cierto es que sin duda trataba de evadir su responsabilidad en lo ocurrido. Esté cúmulo de explicaciones distintas, unido al nerviosismo que mostraba inmediatamente después de lo ocurrido, no puede menos que restarle credibilidad a su versión dada en la audiencia, ya que demuestra falta de consistencia, inseguridad, distintas versiones de un mismo hecho, vaguedades y ocultamiento de la verdad para enfrentar lo acontecido.

Así las cosas, ante la imprecisión y poca veracidad de la explicación dada por el acusado, lo sostenido por el menor Edison Martín González se robustece, emergiéndose como la única versión válida de lo acontecido.

UNDECIMO: Valoración de la prueba respecto del resultado muerte. Que este punto no ha sido debatido por la defensa ni por el imputado, razón por lo cual, con los medios probatorios referidos en la reflexión séptima ha de darse por establecido que la muerte del menor Cristian Andrés Varas González, ocurrió el 15 de enero de 2007, a las 2,25 de la madrugada, debido a una asfixia por inmersión.

C.- El tercero de los principios lo constituye el aumento del riesgo permitido, y que se traduce en que el resultado típico es objetivamente imputable al autor si éste ha ejecutado una conducta que aumentó más allá de lo permitido el riesgo de que se produjera (Op. cit. pág. 301), aunque sea dudoso si, de observarse el comportamiento correcto, el desenlace hubiera sido el mismo. Este parámetro ha sido discutido en doctrina, puesto que incorpora aspectos reñidos con la concepción objetiva de la imputación, tal como la eventual supresión hipotética, propia de la relación causal, y el concepto de previsibilidad, que más bien es de carácter subjetivo y se vincula con la culpa. No obstante, creemos que es conveniente revisar en el caso sub-lite de que forma se dan estos supuestos, ya que su concreción será determinante para verificar otras variables que también concurren en la especie. En efecto, tres son los aspectos que inciden en el aumento del riesgo permitido. El primero de ellos lo constituye la indiferencia del acusado a los alegatos, codazos y golpes que daba la víctima cuando estaba sumergido en el agua, lo cual –como ya se ha dicho- fue observado por el testigo presencial. Nada hizo por aminorar su actitud, por el contrario, pese a las advertencias y reclamos del afectado, persistió en mantenerlo inmovilizado en una posición incómoda que hacía aumentar el peligro del bien jurídico amenazado. El segundo elemento decidor para aumentar el riesgo era el estado de embriaguez que dominaba al causante de la acción en ese momento, verificado objetivamente con los testimonios citados en la reflexión octava de esta sentencia, estado lo que le impedía reaccionar adecuadamente a los requerimientos de auxilio de su víctima. Y el último hito lo constituye su reacción postrera, después que ve aparecer a Cristian, elude asumir su responsabilidad y contar la verdad de lo sucedido. Inventa que se golpeó, que tuvo un ataque, pero asegura una y otra vez que no se ahogó. En el mismo considerando octavo se desarrolló latamente este punto. Y esto es importante, ya que -como lo aseveró el médico legista- si se hubiera sabido desde el principio lo que realmente ocurrió, probablemente la suerte de Cristian pudo haber sido otra. Lo cierto es que el acusado, con sus mentiras y engaños sobre lo ocurrido, confundió e impidió adoptar las medidas necesarias. Por todo lo anterior, no cabe sino concluir que aumentó el riesgo permitido.

DECIMOTERCERO: Prueba del dolo eventual. También fue discutida la presencia del dolo eventual en estos hechos.

DECIMOCUARTO: Prueba de la defensa y valoración. La defensa, para apoyar su tesis alternativa, presentó cuatro testigos.

En primer lugar declaró la cónyuge del acusado, Nancy Salas Jara, dueña de casa, 30 años casada con él, quien comenzó diciendo que ese día su esposo fue al Persa, pero no fue a trabajar para proseguir que ella se estaba cambiando de ropa, pero escuchaba a los niños que estaban en la piscina, que en un momento él la llama y sacan al niño, le empezó a mover los brazos, fue una cosa de 10 minutos, fue una cosa de locos; se lo llevaron lo trasladaron a varios lugares. Tenia muy buen vinculo con esa familia

A la fiscal indica que su marido llego acalorado a tirarse a la piscina, cuando los niños estaban bañándose ella escuchaba, pero no veía lo que pasaba, el niño no tenía dónde golpearse ni caerse. Su marido estaba afuera con Luis, estuvo conversando con la señora Rosa, su marido estaba conversando, lo ve desde el fondo de su pieza. No había bebido alcohol desde hace cuatro años, ese día no había tomado vino, hace más de dos meses que no tomaba nada; aunque se le contrasta con lo declarado en la investigación, cuando dijo que no lo hacía desde hace un año. El niño tenia los ojos entreabiertos, trató de hacer gestos, le salía un hilito de sangre; dijo “ya, ya” dijo que tenía frío, después hizo unos gestos como que quiso botar algo y no lo hizo.

A la querellante dice que su marido fue al Persa de Teniente Cruz; escuchaba las risas, los gritos estaban los cuatro en la piscina, ninguno de ellos jugaba con el perrito. No había ningún perrito chico. El lo tomó desde la espalda y ella lo tomó de los pies y lo dejaron encima de la alfombra; ella gritó a los niños para que fueran a buscar a su abuela, después comenzó a llegar la gente. La Sra. Sonia les aviso que el niño había fallecido, ella se entero como a los cuatro meses que estaban investigando y pusieron una querella en la Fiscalía. Su hija estaba comprando y volvió como a las 15,20, ya había ocurrido todo.

Valoración: El testimonio precedente está plagado de falsedades e inconsistencias, incluso con el mismo imputado. El mismo acusado dijo que la puerta del antejardín estaba cerrada; ergo, nada podía ver hacia delante la testigo. Edison dijo que uno de los niños jugaba con un perrito, pues ella lo desmiente. El mismo acusado dijo que ese día no salió a ninguna parte, pues ella dice que fue al Persa. Desmiente una vez más a su esposo, cuando dice que el joven no tenía donde golpearse y esa fue una de las primeras versiones que el imputado señaló. Tampoco concuerda con el supuesto período de abstinencia alcohólica, ni siquiera con lo que dijo en la investigación. En síntesis, pese a que no vio los que los menores hacían en la piscina, su testimonio es igualmente falaz y carece de toda credibilidad y pertinencia para el juicio. No sirve para los efectos pretendidos por la defensa.

Luego, depuso Fanny del Carmen Ramirez Salas, hija del acusado, quien dijo al principio que ese día no estaba en el domicilio, cuando ocurrió el accidente. Describe la piscina, Ese día estuvo todo el día en la mañana en la casa, estaba el Cristian el Edisón y la Cherie, los vio jugando en la piscina. No la llenan porque son niños; vio cuando ingresaron los niños, el papá los llevo al lado de la piscina, los puso parados. Ahí su papa se retiró Cristian tenia 11 años, era delgado. Salió de su casa dos veces a comprar, fue a comprar bebidas con su pareja. Cuando regreso vio mucha gente, vio cuando lo estaban subiendo al menor al taxi, estaban subiendo el Lucho y el Jano, le vio los ojos semi abiertos, estaba como siempre. Ella se entero y busco a su mama Nancy Salas y ella le dijo que Cristian se había desmayado dentro de la piscina.

Valoración: Esta testigo nada aporta a la clarificación de los hechos, ya que simplemente ella misma reconoce que no estuvo presente cuando sucedió el accidente, de tal modo que no puede servir como prueba de descargo a lo que se ha venido razonando.

Declaró también Estefanía Alejandra Arellano Torres, vecina, quien comienza señalando que no recuerda que día era ni el mes, venia doblando y escucho a la Sra. Rosa gritar por su hijo Cristian, dice que el Lucho le pegaba charchazos al niño; la Sra. Magdalena le dice que así no hace; el niño dijo “ya, ya…”, los conoce hace 14 años; no sabe en que trabaja el Jano, pero el Lucho en construcción. No sabe si tienen conocimientos de primeros auxilios, ella tampoco. Cuando los ve junto al menor pensó que querían haberlo reaccionar, el niño no reaccionaba, solo lo hizo con la Sra. Magdalena. Don Julio le hacía masajes en las piernas y la Sra. Nancy en los brazos, al rato después aparecieron otras personas; fue al domicilio de la Sandra a decirle que estaba al Consultorio, ella le aviso lo que pasaba.

Valoración: Tampoco esta testigo aporta nuevos antecedentes que permitan desvirtuar la imputación, ya que llegó después de lo ocurrido y lo que sabe es por terceras personas.

Finalmente, prestó declaración Ruperto Alejandro Torres Paredes, quien está aquí por lo acontecido en la casa de don Julio, ocurrido en enero de 2007, pero no sabe día exacto. Estaban almorzando en la casa y fue con su pareja a comprar unas bebidas, demoraron y al llegar vieron a un taxi y su pareja vio al niño que estaba dentro del taxi. Lo vio con signos vitales, los ojos semi abiertos, la sra. Nancy dijo que el niño se había desmayado dentro de la piscina y que don Julio lo había sacado.

Valoración: Al igual que los anteriores, nada sabe de lo ocurrido, salvo la versión que le dio la madre de su pareja, que –como ya se analizó- es equívoca y llena de falsedades, de tal modo que su testimonio adolece de inconsistencia, aparte que no estuvo presente en el momento crucial.

DECIMOQUINTO: Prueba de cargo desestimada. El tribunal desestimará el testimonio de la testigo Sonia Torres Salas, por no aportar nada al esclarecimiento de lo ocurrido, aparte de carecer de credibilidad su testimonio, en lo atinente al estado de embriaguez atribuido al acusado el día de los hechos, puesto que ella misma le dijo a Carlos Jorquera que tuvo que quitarle ese mismo día al niño porque Julio Ramírez estaba borracho, lo que no fue capaz de sostener en el juicio, omitiendo una circunstancia decidora que no podía menos que conocer.

DECIMOSEXTO: Rechazo de la tesis absolutoria de la defensa. Como primer aspecto de su alegato de clausura, la defensa ha señalado que no está probado que su defendido haya actuado con dolo eventual. Sin embargo, como ya se indicó en el motivo decimotercero, lo que principalmente ha servido de base para dar por establecido ese ánimo doloso es la conducta posterior que tuvo el acusado, cuando ve al niño desvanecido, desde que inventó otras razones para explicar lo sucedido a Cristian, evitando involucrarse en esa acción. De ser congruente la ausencia de dolo eventual, la actitud esperada por el acusado debió haber sido distinta, esto es asumiendo lo irreflexivo de su conducta ante los familiares y explicando, desde el primer momento, que no tuvo la intención de causar ese ahogo, reconociéndolo. Estamos ciertos que este análisis es ex – post, pero es significativo para entender la incongruencia que surge entre sugerir una supuesta falta de cuidado con mentir sobre la verdadera causa de lo ocurrido, ocultando la actuación que cupo al principal responsable, aparte de lo que se indicará más adelante.

En cuanto a que el dolo es una creación doctrinaria, esa alegación carece de sustento, puesto que la jurisprudencia ha acogido desde hace bastante tiempo este planteamiento en el delito de homicidio. Así se explica en el trabajo “El dolo eventual en el delito de homicidio”, elaborado por el Profesor José Luis Zavala Ortiz, (extraído de la página web puntolex.com), ocasión en que el autor revisa importantes sentencias de las Cortes Suprema y de Apelaciones de Santiago que aplican el dolo eventual a casos de homicidio y arguyen las teorías que fundan sus resoluciones. En el mismo trabjo, el autor alude a las líneas de pensamiento de los Profesores Mario Garrido Montt y Carlos Kunsemuller Loebenfelder sobre la materia. Este último expresa que opinión dominante para concebir el dolo eventual es la teoría de la aceptación, consentimiento o asentimiento, mediante la cual no puede ser suficiente la representación de la alta probabilidad del resultado para imputarlo a título de dolo, por lo que debe ponerse acento en el estado emocional. Ahora para saber si el sujeto aprobó o no el resultado no querido, recurre a la segunda fórmula de Frank, según la cual un sujeto actuaría en forma doloso si dijera: “suceda así o de otra manera, en cualquier caso continúo adelante con mi acción”. Pues, fue esto lo que pasó en el caso sub-lite, ya que el acusado tuvo la oportunidad de desistirse de su conducta cuando el agredido que ya tenía su cabeza sumergida en el agua pataleaba, daba golpes y alegaba, pero no lo hizo y persistió con su conducta. Por ende, es en ese momento, al desoír a su víctima, cuando acepta el resultado probable, que -lógicamente desde su perspectiva- luego trata de ocultar ante los demás.

En cuanto a restarle credibilidad al relato del menor Edison Martín, principal testigo de lo acontecido, los esfuerzos de la defensa deben ser desestimados. Lejos de constituir una duda en su relato lo observado por un funcionario de Investigaciones, quien sugirió un test de credibilidad, lo cierto es que tal examen en definitiva se hizo y los resultados fueron nefastos para el acusado, ya que el menor no solo reafirmo lo antes expresado ante el citado funcionario, sino que además incorporó más detalles sobre el hecho, lo que permitió concluir a la terapeuta que entrevistó al niño, que su relato era altamente creíble. Tampoco pudo ser desmentido el grado de ebriedad que el mentado menor le atribuye al acusado, ya que hubo otras personas que así lo corroboraron. Es cierto que hubo que refrescar la memoria a algunos testigos, pero igual la congruencia entre sus dichos se mantuvo: el acusado estaba ebrio ese día. Por lo tanto, no se divisa la falta de congruencia aludida en los dichos del menor.

En lo atinente a la declaración del médico legista, lo determinante fue colegir que no obstante la presencia de una hemorragia aracnoidea, el mismo profesional fue enfático en señalar, una y otra vez, incluso ante la insistencia de los intervinientes, que la única causa de muerte era asfixia por inmersión, compatible con la conducta desplegada por el acusado el día anterior de la muerte del niño. Más aún, explicó que el cuadro letal de la referida hemorragia tenía otros caracteres que no se daban en este caso. Finalmente, detalló los síntomas asociados al edema pulmonar que ratificaban esa circunstancia como causa de la muerte. Por lo anterior, no se advierte la confusión que cree ver el defensor. Olvida el letrado que hubo un testigo presencial que narró a los jueces la forma en que el acusado introdujo la cabeza del niño dentro del agua, razón suficiente para aseverar que hubo intervención de terceros en la muerte de Cristian. La ausencia de rastros o huellas del uso de la fuerza en la cabeza del fallecido no es un elemento determinante para desechar la acción homicida, ya que el mismo facultativo indicó que esas huellas pueden quedar o no.

En cuanto a la inexistencia del vínculo causal, ya se ha analizado en el motivo duodécimo -con los criterios de la imputación objetiva- la relación entre la acción homicida del acusado y el resultado muerte, estimándose inoficioso desarrollar este punto nuevamente.

La prueba de la defensa fue desestimada en la reflexión decimocuarta porque en lo esencial se trata de testigos que no estuvieron presentes cuando se verificó el núcleo central de la acusación, de tal modo que no sirven como testigos de descargo. Respecto de la cónyuge del acusado su testimonio carece de credibilidad, por las razones que se expresaron en ese fundamento.

Por último, coincide el tribunal con el defensor que la conducta posterior del acusado es decidora para verificar el dolo eventual, pero disiente en el alcance que le da a esa conducta, ya que el imputado mintió, evadió su responsabilidad en los hechos, no dijo que era lo que realmente había ocurrido, ocultó la sumersión, dificultando con ello un adecuado tratamiento en los centros asistenciales. Por eso, se reitera que ese comportamiento se vincula estrechamente al ánimo doloso con que actuó.

DECIMOSEPTIMO: Hecho probado. Que habiéndose valorado íntegramente con libertad toda la prueba rendida por ambos intervinientes, la que ha sido apreciada en la forma que establece la ley y no contrariando los límites de la lógica, de la experiencia y de los conocimientos científicos, se convence el tribunal, más allá de toda duda razonable, que se encuentra probado el siguiente hecho: “Que el día 14 de enero de 2007, alrededor de las 15,00 horas, mientras el menor de iniciales C.A.V.G., de once años de edad, se encontraba en una piscina armable, al interior de un patio trasero del inmueble ubicado en pasaje Laguna Blanca Nº 8412, comuna de Pudahuel, el acusado Julio Alberto Ramírez Acuña lo sumergió en la referida piscina, hundiendo su cabeza en el agua, causando la muerte del niño al día siguiente, por edema pulmonar agudo y asfixia por inmersión”.

Pese a que el órgano persecutor indicó una fecha distinta en su proposición fáctica –lo que no es menor- la contenida en la acusación particular es la correcta, de lo que se sigue que al menos una de ellas cumplió con esa exigencia. Por otro lado, con la prueba rendida, e incluso la misma declaración del acusado y testigos presentados por ella quedó demostrado que el número del domicilio es 8412 y no el propuesto en ambas acusaciones. De ninguna forma, estas aclaraciones alteran la congruencia, ya que se mantiene lo esencial del núcleo fáctico.

DECIMOCTAVO: Calificación. Que, de esta forma, el hecho que se ha dado por acreditado en el motivo precedente configura la existencia de un delito de homicidio simple en la persona de Cristian Andrés Varas González, en grado de consumado, ilícito previsto y sancionado en el artículo 391 Nº 2 del Código Penal, al haberse acreditado todos los elementos normativos del tipo penal, puesto que ha sido demostrado que una persona, el acusado Julio Alberto Ramírez Acuña, mientras tenía sumergida en el agua de una piscina la cabeza del menor C.A.V.G, impidió que este se soltara, reteniéndolo en esa forma por un lapso aproximado de 60 segundos, en el cual el ofendido absorbió contenido líquido, produciendo la dilatación de sus pulmones, congestión de las vías aéreas, y un edema pulmonar que en definitiva determinó su muerte el día 15 de enero de 2007, por asfixia por inmersión.

En cuanto al elemento subjetivo del tipo, los sentenciadores alcanzan el convencimiento que el acusado actuó con dolo eventual en el hecho que nos ocupa, como ya se analizó en la reflexión pertinente.

DECIMONOVENO: Participación. Que en cuanto a la participación del acusado, como autor ejecutor, ello se encuentra fundamentalmente verificado con la declaración de Edison Martin González, más los otros testigos que lo reconocieron en el juicio. El acusado, al declarar, pese a su versión exculpatoria, se situó en el lugar, fecha y mes de lo acontecido.

VIGESIMO: Improcedencia de la agravante alegada. Tal como se indicó al momento de comunicarse el veredicto, el tribunal rechazó la agravante del abuso de superioridad, contenida en el artículo 12 Nº 6 del Código Punitivo -alegada por el ente persecutor y la querellante- puesto que como lo ha sostenido la jurisprudencia, para que se configure esta circunstancia “es necesario que el abuso de superioridad de la fuerza haya sido buscado a propósito en la comisión del ilícito” (Corte Talca, 4 agosto 1961, en RDJ, LVIII, 2ª parte, sec. 4ª, pag. 214), de lo que se sigue que esa causal no puede operar si la intención y acción homicidas se hicieron presentes en el mismo momento en que los hechos dieron lugar al crimen. Es decir, la situación de ventaja no fue pensada ni buscada, sino que surgió accidentalmente junto al medio que el culpable utilizó para cometer el delito, que de otro modo no habría podido realizarse. (Corte Temuco, 12 marzo 1964, en RDJ, LXI, 2ª parte, sec. 4ª, pag. 12). Ambas sentencias aparecen citadas en Texto y Comentario del Código Penal Chileno, Tomo I, Sergio Politoff y otros, Editorial Jurídica, año 2002, pág. 200. En efecto, en la especie, se ha razonado sobre la base de un dolo eventual, esto es una condición anímica que presupone representarse en el momento un resultado fatal, aceptarlo, y actuar en consecuencia. Por ende, conforme a lo que se razonado y siendo consecuente con la dinámica de los hechos, no puede inferirse que el agente haya buscado expresamente abusar de su superioridad, ya que lo acontecido se condice más bien con algo situacional, propio de un momento infortunado, que es el campo más propicio para el dolo eventual.

VIGESIMO PRIMERO: Audiencia de cesura. Después de comunicado el veredicto condenatorio, al abrir debate sobre las circunstancias ajenas al hecho punible y los factores relevantes para aplicar la pena, la fiscal incorporó el extracto de filiación del acusado, el cual contiene: a) Una condena de 600 días, como autor de hurtos, sentencia dictada el 1º de junio de 1974, en la causa Rol 30.208 del Juzgado de Letras de San Antonio y b) Otra condena por hurto de 60 días de prisión, sentencia dictada el 8 de septiembre de 1987, en la causa Rol Nº 42.278 del 8º Juzgado del Crimen de Santiago. Expresa que no hay atenuantes y por la extensión del mal causado, tratándose el occiso de un menor de 11 años y los daños causados al otro menor, existiendo un duelo inconcluso, la pena en concreto debe reflejarlo. La querellante enfatiza que la sanción debe reflejar la extensión del mal causado.

El defensor, indica que en el homicidio en riña, la causa está extraviada, como lo acredita de un certificado del Archivo Judicial, que incorpora con su lectura resumida. Sostiene que la última condena es un hurto por 60 días, pena de falta y antes de eso tiene una pena de 600 días. Pero de ello hace 20 años a la fecha, por lo cual - apoyándose en un fallo de 1993 de la Corte de San Miguel- pide se considere la atenuante de la irreprochable conducta anterior. Dice que ha transcurrido más de 10 años desde la segunda condena.

Además, invoca la atenuante de la colaboración sustancial, puesto que el acusado dio su versión ante el Juzgado de Garantía. También compareció ante el fiscal y refrendó la versión anterior. A esta última asistió sin su defensor, intentando esclarecer los hechos. El funcionario policial indicó que en su detención no hubo oposición del acusado. El hecho ocurrió en la primera quincena de enero y fue privado de libertad en junio de 2007, pudo haber huido y haberse cambiado de nombre.

Es por ello que le favorecen dos atenuantes, razón por lo cual incorpora un informe social emanado de una Asistente Social que entrevistó a la familia del acusado y que da lectura resumida, el cual en síntesis sugiere que se le aplique una medida no privativa de libertad, ya que ello sería altamente negativo para su situación emocional y la de su familia. En parte, la asistente social asegura que el acusado cumplió una condena de cinco años por robo, sin demostrar reincidencia ni factores de riesgo por más de 20 años. También adjunta documentos que acreditan la calidad del perito, esto es certificado de título profesional, curso de especialización y currículo vitae de la perito. Por lo anterior, solicita la libertad vigilada de su defendido.

La fiscal, contestando expresa que no tiene irreprochable conducta anterior, ya que fue condenado con anterioridad y por ende su conducta no está exenta de tacha. No hubo colaboración sustancial, ya que no ha facilitado la decisión del caso, siempre esgrimió una versión propia. Señala que la pericia social no puede ser suplida por la lectura de de un informe social, ya que no hay posibilidades de contrastar sus conclusiones y elaboración del informe.

La querellante indica que el oficio del Archivo judicial solo dice que no fue habido el expediente, pero el extracto dice que fue procesado. Discute el fallo citado por la defensa porque el tiempo transcurrido no hace desaparecer la mácula.

VIGESIMO SEGUNDO: Atenuante de irreprochable conducta. Que el tribunal no acogerá la atenuante de la irreprochable conducta anterior, alegada por la defensa, puesto que de su extracto de filiación se infiere que registra dos condenas ejecutoriadas con anterioridad a los hechos investigados en esta causa. Disiente el tribunal del parecer de la defensa, ya que -aún con el paso del tiempo- no es posible asimilar esa situación a quien no ha sido objeto de un reproche penal en su vida y que sin duda será acreedor de esa minorante. Equiparar ambas situaciones equivaldría a sostener que siempre podría argüirse ese tratamiento para quien haya delinquido antes, cuando ha transcurrido un lapso considerable, lo que repugna a la naturaleza de esta atenuante, puesto que su sentido es destacar en el justiciable su conducta anterior a los hechos, favoreciéndolo cuando se encuentra enfrentado al sistema punitivo por primera vez. No es el caso, por cierto, del procesado, quien además de las condenas anotadas registra otros autos de procesamiento. Por todo lo anterior, se rechazará la atenuante invocada.

Con lo antes razonado, el documento del Archivo Judicial, incorporado por la defensa, carece de toda pertinencia para lo debatido.

VIGESIMO TERCERO: Atenuante de colaboración sustancial. Que la atenuante de la colaboración sustancial con el esclarecimiento de los hechos será rechazada, por considerar los sentenciadores que el acusado no demostró en el curso del procedimiento ninguna actitud que se avenga con esa exigencia.

En efecto, al declarar ante el tribunal negó haber sumergido la cabeza del impúber en la piscina, dichos que fueron desvirtuados con la prueba de cargo, principalmente el testimonio del menor Edison Alan Martín González, quien estuvo presente en el lugar y mantuvo reiteradamente su incriminación, unido al resultado de la autopsia que da como causa de la muerte el edema pulmonar agudo originado en la asfixia por inmersión. Por otro lado, después que se dio cuenta de lo que había hecho, -como quedó demostrado con los testimonios referidos en el fundamento octavo- intentó minimizar su responsabilidad en lo ocurrido, inventando otras razones sobre lo acontecido, lo que –aparte de ser falso- impidió a los facultativos responder en forma más adecuada a los requerimientos. En este mismo sentido, no puede argüirse que el acusado haya colaborado con la investigación por el solo hecho de prestar declaración ante el Juez de Garantía y el Ministerio Público, si siempre dio la misma versión exculpatoria que terminó por derrumbarse ante el peso de la prueba contraria. Precisamente, si hubiera declarado en el mismo sentido que se ha determinado en los fundamentos precedentes, se justificaría la ratio legis de esta atenuante.

Por otra parte, tampoco es un signo de colaboración que no se haya opuesto a la orden de detención dictada en su contra, ya que siendo esa diligencia una actuación que emana únicamente del órgano jurisdiccional no requiere el consentimiento del afectado para su cumplimiento, puesto que la autoridad policial está incluso facultada para obrar con el uso de la fuerza pública, si es que el destinatario de la orden se opone, pudiendo incluso registrar y allanar el domicilio o dirección en que éste guarnece.

VIGESIMO CUARTO: Determinación de la pena. Que consistiendo la sanción asignada al delito en dos grados de una divisible, al no concurrir modificatorias de responsabilidad, el tribunal puede recorrer toda la extensión, optando por fijarla en el tramo inferior, dado que ha quedado demostrado que el autor obró con dolo eventual, pero considerará -al imponer su cuantía- dentro del grado la extensión del mal causado con el delito, verificado con la declaración de su abuela Rosa Ester Morales Valenzuela, de su madre y querellante Sandra Ximena González Morales y de su tía Rosa Betshabé González Morales, quienes evidenciaron el dolor y la tristeza que les ha causado la pérdida de su nieto, hijo y sobrino, respectivamente, unido a las consecuencias dañinas para la salud mental del menor Edisón Alan Martín González, lo que el tribunal pudo apreciar directamente, además de lo aseverado por la psicóloga Sandra Morgado al respecto.

VIGESIMO QUINTO: Beneficios alternativos y costas. Dada la extensión de la pena corporal que se aplicará al acusado, no resulta procedente concederle algún beneficio alternativo. Por lo mismo, es inoficioso ponderar el informe social incorporado por la defensa, el cual efectivamente –como apuntó acertadamente la fiscal- debió ser incorporado mediante la declaración del perito, para tener el legítimo derecho los otros intervinientes a confrontarla mediante el contra interrogatorio, principio rector del juicio oral.

Al ser condenado, deberá sufrir también el pago de las costas del juicio.

Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 1º, 14 N° 1, 15 N° 1, 18, 21, 22, 24, 25, 26, 28, 50, 68, 69, 76 y 391 Nº 2 del Código Penal; artículos 1°, 36, 42, 45, 47, 53, 295, 296, 297, 309, 310, 319, 323, 325, 326, 329, 332, 333, 338, 340, 341, 342, 343, 344 y 348 del Código Procesal Penal, y en el artículo 24 inciso 2º de la Ley 18.216 y su Reglamento, se declara:

I.- Que se condena a Julio Alberto Ramírez Acuña, ya individualizado, a la pena de siete años de presidio mayor en su grado mínimo, a las penas accesorias legales de inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos y derechos políticos y de inhabilitación absoluta para profesiones titulares durante el tiempo de la condena y al pago de las costas de la causa, como autor del delito consumado de homicidio en la persona del menor Cristian Andrés Varas González, perpetrado el día 15 de enero de 2007, en esta ciudad, comuna de Pudahuel.

II.- Que no se le concede al sentenciado ninguno de los beneficios alternativos contemplados en la Ley 18.216, por lo cual deberá cumplir efectivamente la pena corporal que le ha sido impuesta en el recinto penitenciario de Gendarmería de Chile que corresponda a su residencia, castigo que se le contará desde el día 7 de junio de 2007, fecha desde la cual permanece en forma ininterrumpida privado de libertad en esta causa, según da cuenta el auto de apertura de 13 de diciembre último.

Cúmplase, oportunamente, con lo dispuesto en el artículo 468 del Código Procesal Penal y remítase al Primer Juzgado de Garantía de Santiago, copias autorizadas de esta sentencia, con certificado de estar ejecutoriada, como asimismo copias autorizadas, para ser remitidas por ese tribunal al establecimiento penitenciario en que se encuentre recluido el sentenciado, al Servicio de Registro Civil e Identificación y a la Contraloría General de la República.

Devuélvase, una vez ejecutoriada esta sentencia, las fotografías y documentos a los intervinientes.

Redacción del juez Tomás Gray Gariazzo.

RUC Nº 0700042682-7

RIT Nº 99-2007

PRONUNCIADA POR LOS JUECES DEL PRIMER TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL DE SANTIAGO IRMA TAPIA VALDES, PRESIDENTA DE SALA, JOSE DELGADO AHUMADA Y TOMAS GRAY GARIAZZO, SUBROGANDO LEGALMENTE EL SEGUNDO DE LOS NOMBRADOS.

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SENTENCIA HOMICIDIO - RIESGO PERMITIDO

ROL UNICO: 0700042682-7

ROL INTERNO: 99-2007

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