SOBREVIVIRÁ EL VIEJO Y QUERIDO DERECHO PENAL EN EL SIGLO XXI?

¿SOBREVIVIRÁ EL VIEJO Y BUEN DERECHO PENAL EN EL SIGLO XXI? El mundo actual nos presenta desafíos que hasta ahora no nos había tocado enfrentar. Son nuevas formas de organización social que, hasta ayer, lo más probable es que solamente existieran en la imaginación de algún escritor novelesco apasionado por el futuro. Ese futuro, poco a poco y en forma más acelerada, se nos ha hecho presente como una realidad. La computación, por ejemplo, en pocos años ha significado una evolución gigantesca en la sociedad, en la forma de comunicarnos, de integrarnos unos a otros. Internet ha sido el vehículo que ha impulsado la comunicación entre personas y a nivel mundial. Ello ha producido, entre otras consecuencias, que las manejemos en tiempo real millones de millones de fuentes de información , mucho más incluso de lo que podemos ser capaces de captar, conocer, estudiar y analizar. El COVID19 nos enseñó que la sociedad tal como estaba organizada -hasta entonces- podía ser objeto de un grave y profundo cambio en su forma de actuar, que las comunicaciones entre las personas son susceptibles de peligro de contagio y que, por ende, era necesario reiniciar nuestras formas de comunicación y preferir la cibernética a la personal. La sociedad cambió, se adaptó a nuevas formas y prosiguió su camino hasta que, nuevamente, tal vez una crisis mundial nos ponga nuevamente ante una encrucijada que deberíamos saber enfrentar y sobrepasar para llegar a un nuevo modelo de estructura social que permita que sigamos en movimiento. Vivimos, en la actualidad, en una sociedad compleja en la que nos encontramos inmersos y en la que existen nuevas necesidades, nuevos valores y nuevos problemas que afectan a sus miembros. Es tal la velocidad de los cambios y la naturaleza de los mismos que puede ser denominada como «sociedad del riesgo» o, al menos como «sociedad compleja». En una sociedad altamente tecnificada e industrializada como es la nuestra, en la que existen una serie de relaciones de interacción interpersonales anónimas crecientes, se tienen que ir cuestionando y redefiniendo dinámicamente los intereses merecedores de tutela penal. Junto a bienes altamente personales como la vida, la libertad sexual o el patrimonio, la sociedad occidental va asumiendo la necesidad de intervención penal para la prevención de «nuevos riesgos» que tienen su origen en la complejidad estructural de estas sociedad. En principio, puede afirmarse que los ciudadanos, en general, no se cuestionan la necesidad de represión penal de los riesgos de tipo atómico, químico, ecológico, genético o socioeconómico, por enumerar algunos ejemplos”, según plantea Mirenxu Corcoy1. Otra característica de esta sociedad de riesgos es que éstos no proceden solamente de la naturaleza sino que de los avances tecnológicos y del desarrollo social que se obtiene en base a ellos. Es decir, los riesgos sociales, en su mayoría, provienen de la propia sociedad. Y, ¿ qué pasa con el viejo derecho penal? El derecho penal en la forma que tradicionalmente se ha entendido se ha puesto en crisis. Una crisis que, como todo cambio social, produce la necesaria adaptación de las estructuras y subestructuras sociales para que se permita el cambio, la evolución y su adaptación a la nueva forma de la sociedad. Así como decíamos más arriba que la sociedad ha cambiado, este cambio ha repercutido también en el derecho penal. Hemos conocido una nueva forma de delincuencia que está también imponiendo grandes desafíos a la sociedad. Como ya sabemos, la máxima de que “el derecho penal llega tarde” hoy en día es una realidad más profunda y que ha impuesto que los especialistas tiendan a estudiar y analizar esta nueva realidad para ver cómo se aborda desde el punto de vista penal. Así, no han faltado las tendencias preventivas que han sostenido que un derecho penal debe adelantar la etapa de punición y propugnan un derecho penal del enemigo con una serie de figuras penales de anticipación de la etapa de consumación o la elevación de los delitos de peligro abstracto como forma también de reacción. El tema de la seguridad ciudadana es un tema que sobrepasa el ámbito del derecho y sus especialistas, transformándose ahora en un tema político. Por ello, en un tema por sí peligroso. Los políticos, hoy han proclamado este como un asunto trascendental para la sociedad y prometen en sus programas modelos de solución que, como bien se sabe, no aportan solución alguna y solamente tienen para ellos un mero fin electoral. La sociedad sin delincuencia no existe. Decirlo es algo políticamente incorrecto, por lo que se hace necesario poder vender a la sociedad soluciones que no podrán ser implementadas o que, de hacerlo, tampoco funcionarán. Así entonces, “en 1 CORCOY BIDASOLO, Mirenxu, Exigibilidad en el ámbito del conocimiento y control de riesgos:teorización, esta gestión del riesgo y centrándonos en la criminalidad, GIDDENS nos dice que los que elaboran las políticas más que acudir a medidas que incidan sobre la causa de la criminalidad -como las desigualdades sociales, el desempleo y la pobreza- acuden a utilizar medidas dirigidas a establecer protección frente a determinados grupos de población y al desplazamiento de la delincuencia hacia otros ámbitos”2. Nuevos paradigmas Pues bien, la sociedad actual, actúa de un modo diferente a la sociedad del siglo pasado y, más aún, a la sociedad del siglo XIX. En nuestro país, CHILE, nuestro Código Penal es del siglo XIX – en específico del 12 de noviembre de 1874- por lo que su estructura está apuntando, obviamente, a una sociedad completamente distinta. Los artículos 404 al 409 del C. Penal HOY sancionan el delito de “duelo”, por nombrar un ejemplo. Pero no es solamente el problema que tengamos un viejo código penal lleno de parches que trata de sobrevivir en un mundo que no le pertenece, porque más parece un ser viejo al que se le está constantemente inyectando elementos de sobrevivencia, antes que dejarlo morir con honor, en una honrosa muerte asistida. Pero este “parchado” derecho penal chileno se sigue sustentando en unas raíces que datan desde la época de su instalación, el siglo XIX, y que no ha querido, ni ha podido, adaptarse a los nuevos tiempos. No ha querido porque la doctrina en Chile ha sido lenta en su adaptación a las nuevas tendencias del desarrollo del Derecho penal a nivel mundial, especialmente de la doctrina alemana actual y, de este modo, en nuestro país se llevan a cabo una serie de debates doctrinarios que en el mundo contemporáneo -especialmente europeo- han sido superados. Por ello, no se ha podido evolucionar en esta área y pretendemos seguir sancionando las nuevas figuras penales con un anciano y sobreviviente derecho penal. Ideas Por su parte, “la ‘dogmática penal’, como ciencia que se hace cargo de la expresión y aplicación de la legalidad, no ha permanecido ajena a esa transformación ni a los avatares de esa búsqueda inconclusa. Seguramente, esto explica los grandes 2 LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, Elpapel del Derecho penal en la segunda modernidad”, en Los desafíos del Derecho penal del siglo XXI, Ara Editores, Perú, 2005, Pág. 742 cambios de los sistemas dogmáticos del siglo XX y el recorrido aun errático de los primeros años de este siglo XXI. El neokantismo expresado en la referencia teleológica a la Política Criminal, los criterios comunicativos -como base de explicación de los conceptos de la teoría del delito- el funcionalismo sistémico, los reparos de raíz ontológica o personalista que se le oponen, entre muchos otros supuestos, son un muestrario significativo de la falta de certeza en la ubicación epistemológica de la ciencia penal. Lo ecléctico, como respuesta de la praxis aplicativa de la ley penal, a la luz de las teorías del delito, no hacen más que reproducir esa situación en el orden jurisdiccional”, de acuerdo a lo señalado por Yacobucci3. En este nuevo Siglo XXI se aprecia claramente una ampliación de la protección de la ley penal a intereses que van más allá de los individuales, donde aparecen bienes sociales, institucionales, valores culturales, programas de gobierno, deberes formales, etc. Ya lo decía Yacobucci: “una inmediata consecuencia de todo esto es que la técnica legislativa se ha modificado, presentando un fuerte desafío a las exigencias del principio de legalidad penal. Resulta evidente que en esta nueva finalidad de actuación punitiva del Estado, se hace uso cada vez mayor de nociones o conceptos de tipo valorativo, cultural o normativo con afectación del esquema predominantemente natural y descriptivo anterior. Este fenómeno se verifica especialmente en el ámbito del derecho penal aplicado a la actividad económica, la defensa de intereses difusos, el crimen organizado, el terrorismo, etc.4 “ Y continúa: “por eso la valoración antes expresada del enunciado típico, hoy aparece en el núcleo de configuración del ilícito a través de conceptos normativos, culturales y valorativos en sí mismos. Es así, que la utilización de cláusulas generales, tipos abiertos, leyes penales en blanco, delitos de omisión, imprudentes y de peligro abstracto, van conformando una realidad significativa dentro de la estructura legal del 3 YACOBUCCI, Guillermo Jorge, “La transformación de la legalidad penal como desafío del nuevo siglo”, en “Los desafíos del Derecho Penal del nuevo siglo XXI”, Ara Editores, Perú, 2005, pág. 653 4 YACOBUCCI, Op. Cit. Pág. 646 sistema penal. Sistema, por otra parte, que ha dejado de quedar limitado al código y se expande a través de leyes especiales y subsistemas de fondo y procesales”5. Típico. La delincuencia del siglo XX ataca las estructuras base de la sociedad en general, entendiendo el concepto “general” como “universal”. El fenómeno delincuencial chileno no es distinto al que afecta a países vecinos como Perú, Argentina, Ecuador. El tráfico de drogas, por ejemplo, se inicia en un país y atraviesa diversos territorios para llegar, luego de miles de kilómetros, a su lugar de destino. Los grupos organizados delincuenciales, asimismo, no actúan solamente en un territorio determinado, sino que se expanden a diversos otros países introduciendo su organización criminal y atentando gravemente en contra de sus instituciones. A su vez, existen delitos vinculados a la cibernética cuyo origen es muchas veces indeterminado y que afecta a organizaciones, instituciones o personas ubicados fuera de un territorio determinado o, al menos, de aquel en el cual se gestó o tuvo su origen el delito. Así, cuestiones básicas como la territorialidad de la ley o de la persecución del delito plantean grandes desafíos. Principios como el de “principio de ejecución del delito” o de “consumación del delito” nos presentan desafíos en la investigación de los delitos, en la persecución del delito y en el juzgamiento del delito. Breve referencia al cibercrimen Los ciberdelitos pueden ser entendidos como aquellos ataques cometidos mediante la Tecnología de la Información y Comunicación (TIC) y que pueden afectar a personas, instituciones, empresas o gobiernos. Pueden ser ejecutados por personas o grupos organizados denominados crime as a service y forman parte de lo que -hasta ahora- se conoce como la dark web. El ambiente en que se desarrolla esta criminalidad es el del anonimato y por medio de la globalización digital. Su rastreo, por ende es difícil. Normalmente son detectados cuando el daño se ha producido para la víctima, por lo que su detección previa es muy difícil de lograr. Se estima que estos persiguen fines personales, políticos y lucrativos. Son lucrativos por cuanto se estima que la finalidad principal es conseguir dinero de parte de sus victimas. El objetivo gubernamental figura también en forma importante ya que, por esa vía, se persigue 5 YACOBUCCI, Op. Cit. Pág. 646 debilitar instituciones políticas por medio del ciberespionaje, el ciberterrorismo o la ciberguerra. Dentro de los medios de ataque el más conocido es el del malware o programa malicioso que se introduce sin autorización de la víctima en su equipo tecnológico, siendo la vía del correo electrónico las más usada. Dentro de las tácticas usadas, se encuentran las denominadas de ingeniería social que utilizan para obtener la atención del usuario y engañarlo para que realice una actuación que le producirá daño a sí mismo. Por otra parte, las denominadas explotación de vulnerabilidades, son fallos en los sistemas de seguridad que aprovechan los delincuentes para ingresar al sistema informático y, por cierto, obtener beneficios de ese ingreso. El ransomware es una forma de ciberextorsión en el que el delincuente ingresa a un sistema y, una vez dentro de él, utiliza malware (software dañino) para acceder y cifrar una gran cantidad de carpetas y ficheros. En fin, nos encontramos recién en la punta de un iceberg que poco a poco amenaza con técnicas diferentes y cada vez más sofisticadas para producir daño en el patrimonio ajeno o a las personas. Para todo ello es claro que el viejo y querido Derecho penal no estaba preparado. Incluso podemos señalar que el mismo principio de legalidad se encuentra en tela de juicio, especialmente, como hemos dicho, en relación con la existencia de una internacionalización de la delincuencia. Por ello, coincido con Yacobucci cuando refiere que “en nuestros días se necesita una nueva legalidad, con contenidos, valores y fines relevantes. Esto significa que además de entender a la ley como instrumento imperativo, debe recurrirse a principios axiológicos surgidos de los valores superiores de orden constitucional e internacional”6. Y si hablamos de principios generales o universales, emanan aquellos que encuentran su fundamento en los derechos humanos fundamentales y la práctica de la convivencia social. De allí entonces que no debemos dejar hoy en día de hablar seriamente en una jurisdicción universal cuyo sustento sea la jurisdicción de los DD.HH. que nos permita, por ejemplo, a través del principio de universalidad, de la aplicación de la jurisdicción penal a aquellos casos de delitos de lessa humanidad, a los crímenes 6 YACOBUCCI, Op. Cit. Pág. 647 de guerra, la criminalidad organizada, el narcotráfico y el terrorismo, entre aquellos delitos que hoy afectan gravemente las bases de la convivencia humana universal. De allí entonces, que creemos que se hace necesario introducir grandes modificaciones en nuestro sistema penal para poder hacer frente al nuevo fenómeno delincuencial. En primer lugar: avanzar a criterios de interpretación teleológicos por sobre aquellos de orden literal y, a su vez, utilizar conceptos de tipo normativos para explicar la dirección de la imputación punitiva. En segundo lugar: dentro del sistema de punición, adoptar el sistema de imputación objetiva como el mecanismo de concreción de la responsabilidad penal, ello por ser éste un sistema que se presenta como el más adecuado para una sociedad como la actual, en la cual la mayoría de las comunicaciones sociales tienen el carácter de anónimas y, por ende, no se puede atribuir a una persona determinada por su individualidad, sino a criterios normativos vinculados a la función o rol que el sujeto o sujetos desempeñan a nivel individual o dentro de una organización. En tercer lugar: en el derecho penal actual debe primar un sistema de prevención general positiva o de integración por el que el ejercicio de la potestad punitiva no debe apuntar tanto a los potenciales delincuentes para atemorizarlos -cosa que, por lo demás, pocas veces se logra-, sino en dirección a la sociedad en general para la reafirmación de los valores, confirmación de expectativas normativas e integración social. “Se verifican así, de la mano de la legalidad, objetivos pedagógicos, simbólicos, orientadores, reafirmantes de la conciencia jurídica, estabilizadores del orden jurídico y el equilibrio social, la tranquilidad y la paz, etc. La legalidad de la que se habla hoy no pretende primariamente coaccionar sino particularmente restablecer la validez y vigencia del orden jurídico de la convivencia”, nos dice Yacobucci7. NO NECESITAMOS MÁS CÁRCELES, SINO QUE MENOS DELINCUENTES Cuarto lugar: función activa de la jurisdicción. El Juez debe en esta nueva realidad ser el que complete, integre, valore y perfeccione el sentido último del enunciado normativo. Esto significa, como lo señala YACOBUCCI, “es la jurisdicción la que culmina el proceso de configuración normativa”8. Esta nueva técnica legislativa 7 YACOBUCCI, Op. Cit. Pág. 648 8 YACOBUCCI, Op. Cit. Pág. 648 exige que el juez complete, integre, valore y perfeccione el sentido último del enunciado normativo. Quinto lugar: Respecto a la dogmática penal, se hace necesario que ésta se transforme en una dogmática abierta, creadora, teleológica o funcional. Como dice el profesor español MIR PUIG: “La letra de la ley no ofrece más que el punto de partida y el límite máximo de la interpretación de la norma”9. Al hablar de este modo, complementa Yacobucci, nos estamos refiriendo a “la apertura del saber penal a los fines, bienes y valores que están intrínsecamente vinculados con la noción de un saber práctico, no logicista, abstracto o meramente conceptual. En nuestro tiempo, ha quedado en evidencia que no se puede hacer ciencia penal y mucho menos aplicación normativa en el ámbito judicial, sin tener en cuenta las normas, principios, fines y valores que persigue el orden complejo de la convivencia social, dándole una cierte identidad, lo que podría asumirse como configuración normativa de la sociedad en el lenguaje de JAKOBS”10. A modo de conclusión Durante la sociedad del Siglo XIX y la del XX se mantuvo un sistema de imputación fundado en el esquema: acción a relación de causalidad a resultado. Este esquema en el siglo XXI es muy difícil de mantenerlo especialmente por la naturaleza compleja de la sociedad, con múltiples interacciones, la mayoría de ellas distantes entre sí. “La determinación de una causalidad en el sentido puro de la época positivista es en variadas ocasiones difícil de conseguir y de probar. Pero, la seguridad y la tranquilidad social requieren un responsable, que debido a los factores antes indicados (sentido de inadecuación de otras vías diferentes y deshumanización), será responsable criminalmente, esto es, ante la norma penal. Precisamente, por ello, proliferan los tipos de peligro: en ellos no hay que probar relación de causalidad alguna; son tipos de fácil manejo, maleables y por ello fácilmente adaptables a la búsqueda de un responsable”11. 9 MIR PUIG, Santiago, El Derecho penal en el estado social y democrático de derecho, Ariel, Barcelona, 1994, Pág. 22 10 YACOBUCCI, Op. Cit. Pág. 645 11 LOPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo, Op. Cit. Pág. 760 Creemos entonces que frente a ello, se hace necesario reconfigurar las reglas de imputación teniendo como fundamento instrumentos como los del riesgo permitido, el principio de confianza, la autopuesta en peligro o la delegación de la posición de garante. Para ello debe reducirse el ámbito del riesgo permitido a través de la regulación más concreta y exhaustiva de los niveles de riesgo y ello por medio de reglamentaciones con redacciones amplias de modo que si algo falta o algún elemento de seguridad no se encuentra presente, el que actúe lo hará fuera del riesgo permitido. Asimismo, en relación con el principio de confianza si éste se regula legislativamente, se podrá tener mayor claridad de los casos en los cuales puede ser aplicado (verbigracia en materias diferentes a la penales, como lo es en el derecho administrativo en Chile los tribunales superiores establecen el reconocimiento de este principio en favor de un funcionario que se ha mantenido en iguales condiciones por un lapso de tiempo de, a lo menos, tres años y por ello tiene un derecho adquirido a permanecer en igual situación) y que, por ende, podría proteger al que se funda en él y a contrario sensu imputar al que confió infundadamente. La autopuesta en peligro permite atribuir la responsabilidad a quien motu proprio pone en peligro sus propios bienes, ya lo sea bajo la modalidad de una autolesión o una heterolesión. Es necesario reconocer que en determinados casos es el propio sujeto el que realiza actuaciones peligrosas para su persona y sus bienes, las que deben ser combinadas con especiales deberes de protección en los casos en los cuales sea el legislador el que determine quienes asumen una “posición de garante” en relación a la protección de personas o de bienes de terceros. En definitiva, creemos que se debe reconocer que la sociedad actúa a través de roles que son intercambiables y que permiten atribuir responsabilidad a quien lo ejerce no en función de su individualidad, sino que en función, justamente, del rol que cumple o que debe cumplir. En tanto el sujeto permanezca en el cumplimiento de su rol no se podrá realizar imputación. Esta solamente se producirá por la desviación del rol. A modo de ejemplo, no se confía en el policía por su nombre sino por lo que el rol de policía implica. Así, sucesivamente, podrá verificarse el comportamiento en sociedad, dentro de lo que cada uno, en atención a su respectivo rol puede y debe realizar. Esto permitirá, según creemos, poder confiar en que a través del cumplimento de cada uno de sus obligaciones, podremos volver a convivir en una sociedad integrada y compleja como la que hoy estamos viviendo. EL VIEJO Y QUERIDO DERECHO PENAL YA NO PUEDE CORRER EN UNA SOCIEDAD TAN VELOZ COMO LA DE HOY, PERO PRINCIPIOS FUNDAMENTALES COMO EL NEMINEM LAEDERE -NO DAÑAR A OTRO-, DEBEN RESCATARSE Y FORTALECERSE PARA ASÍ PODER VOLVER A CONFIAR EN EL OTRO COMO PERSONA Y NO COMO ENEMIGO.