EL FUNCIONALISMO

EL FUNCIONALISMO

El triunfo del finalismo en cuanto al esquema final del delito, no significa que

los postulados de Welzel –su principal exponente- y los postulados de la teoría

final de la acción, se hayan impuesto al máximo en todos los ámbitos. El auge en

la actualidad lo encabezan las denominadas Escuelas Funcionalistas, las que, si

bien han acogido el esquema del delito propio del finalismo, no lo interpretan como

algo natural o dado por el Derecho penal, sino que debe ser construido a partir de

la función del Derecho penal.

“a. Función. Quiere decir acción propia de una persona, órgano o

mecanismo. Es actividad, ocupación, ejecución, cumplimiento, es el proceso que

se sigue para cumplir, para desempeñar. Como deriva de fungí, significa cumplir

con un deber.

b. Funcional. Es el predicado de cualquier obra o técnica eficazmente

adecuada a unos fines. Es la construcción que reúne la mejor disposición, forma y

medidas para la función a la que se destina. Es lo práctico, eficaz y utilitario.

c. -Ismo. Es un elemento compositivo que se pospone a una doctrina,

escuela, sistema, modo o partido.

d. -Ista. Significa que se adhiere a, partidario de; caracterizado por;

especialista, quien profesa o ejerce: es el que hace.

Desde este punto de vista, el funcionalismo es, entonces, la doctrina que

estudia aquellos comportamientos que son obligatorios en pro de la

materialización de un propósito.

O, de otra manera: el funcionalismo es la escuela o corriente que se ocupa

del análisis de los deberes del hombre en aras de la eficacia.

Y funcionalista es el que hace funcionalismo, se adhiere a él o lo profesa.

O, mejor dicho: funcionalista es quien está de acuerdo con que el hombre tiene

que cumplir unas obligaciones que produzcan utilidad3.

A modo de ejemplo, si tomamos el dolo, esto no es algo que pertenece a la

naturaleza de las cosas, sino que para delinear el concepto de dolo tenemos que

ver qué pretendemos conseguir castigando los delitos dolosos. Así la pregunta

previa será ¿Por qué castigamos a los delitos dolosos con penas más severas que

los delitos imprudentes? ¿Por qué nos disgustan los delitos dolosos más que los

imprudentes? Todas estas ponderaciones, en definitiva, se refieren a la necesidad

de pena y a la eficacia del Derecho penal, y serán fundamentales para llegar a la

definición de los conceptos que componen el sistema.

3 Pérez Pinzón, Álvaro Orlando; El funcionalismo en la sociología actual; en El funcionalismo en

Derecho penal; Eduardo Montealegre, coordinador; Universidad Externado de Colombia; 2003;

Pág. 120

La reflexión anterior, para un finalista ortodoxo, era absolutamente

inaceptable, ya que debía entenderse que todos estos conceptos vienen ya dados

y pertenecen a la naturaleza de las cosas, no a la razón, y el operador jurídico al

conocerlos, debe respetarlos y aplicarlos tal como son. En cambio para el

funcionalismo existe un cierto margen de interpretación, que obliga a tener en

cuenta la función y la finalidad del Derecho penal.

Dentro del funcionalismo destacan dos exponentes, por un lado Claus

Roxin, quien ha sido el verdadero creador del sistema funcionalista y a quien se le

denomina exponente de la corriente moderada, y admite que hay que tener en

cuenta los fines y las funciones del Derecho penal en la construcción de los

conceptos, pero con límites. En tanto, por otra parte, se encuentra el también

alemán Gunther Jakobs, quien ha sido denominado exponente de la corriente

extrema del funcionalismo. Para él no hay ningún límite externo del Derecho

penal, sino que todos los conceptos hay que construirlos a la medida de las

funciones que el Derecho penal desempeña.

Así, Jakobs entiende bajo la perspectiva funcionalista que ésta es una

teoría por la cual el Derecho penal está orientado a garantizar la identidad

normativa, a garantizar la constitución de la sociedad. “Partiendo de esta

concepción, no se concibe la sociedad, a diferencia de lo que creyó la filosofía -

entroncada con Descartes- desde Hobbes a Kant, adoptando el punto de vista de

la conciencia individual, como un sistema que puede componerse de sujetos que

concluyen contratos, producen imperativos categóricos o se expanden de modo

similar”4. El Derecho penal, desde esta perspectiva y siguiendo Jakobs a

4 Jakobs; Gunther; Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional; en

Moderna Dogmática Penal, Estudios compilados; Editorial Porrúa; México; año 2006; Pág. 4

Luhmann, tiene por función el mantenimiento de un sistema por medio de

contradecir, a su vez, la contradicción de las normas determinantes de la identidad

de la sociedad. De este modo el Derecho penal confirma la identidad de la

sociedad. “El delito no se toma como principio de una evolución ni tampoco como

suceso que deba solucionarse de modo cognitivo, sino como comunicación

defectuosa, siendo imputado este defecto al autor como culpa suya. Dicho de otro

modo, la sociedad mantiene las normas y se niega a entenderse a sí misma de

otro modo. En esta concepción, la pena no es tan sólo un medio para mantener la

identidad social, sino que ya constituye ese mantenimiento mismo. Ciertamente,

puede que se vinculen a la pena determinadas esperanzas de que se produzcan

consecuencias de psicología social o individual de muy variadas características,

como, por ejemplo, la esperanza de que se mantenga o solidifique la fidelidad al

ordenamiento jurídico. Pero la pena ya significa algo con independencia de estas

consecuencias: significa una autocomprobación”5.

El Derecho penal, desde esta perspectiva funcional, que compartiremos en

el desarrollo de la presente obra, sólo tiene sentido y significado dentro de la

sociedad. “Existe una dependencia recíproca entre la sociedad y el Derecho penal:

cabe pedir al Derecho penal que realice esfuerzos para asumir nuevos problemas

sociales, hasta que el sistema jurídico alcance una complejidad adecuada con

referencia al sistema social del mismo modo que a la inversa el Derecho penal

puede recordar a la sociedad que se deben tener en cuenta ciertas máximas que

se consideran indisponibles. Pero ello debe ser compatible con las condiciones de

la evolución. Ni el sistema social ni el sistema jurídico saltan por encima de su

propia sombra. Por lo tanto, por un lado, no se puede degradar al Derecho penal

al papel de mero lacayo, pues es parte de la sociedad y, dicho de modo

metafórico, debe tener un aspecto respetable aún a plena luz del día. Pero por

otro lado, el Derecho penal tampoco puede constituirse en la base de una

5 Jakobs; Gunther; Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional; Pág. 4

revolución social; pues en cuanto ya no contribuya al mantenimiento de la

configuración de la sociedad (aunque, desde luego, se trate de una configuración

susceptible de evolucionar), falta ya la base sobre la cual podría iniciarse con éxito

una revolución”6.

2.1- Principales puntos de discusión:

Sin pretender ser exhaustivos en esta parte del debate, entre las modernas

corrientes funcionalistas se han generado discusiones en relación a diversos

aspectos, según sea el exponente de cada una de ellas.

Por ejemplo, en cuanto al daño del injusto. La discusión se plantea cuando

estos autores tratan de responder a la pregunta ¿Qué tienen los delitos que nos

disgusta tanto y los hacen merecedores de castigo? Roxin y Jakobs responden de

manera distinta, y ello conduce a conclusiones radicalmente opuestas, tanto en lo

que respecta a la teoría de la pena, como en lo concerniente al contenido de los

diversos elementos que conforman la infracción penal.

¿Cuál es el dañosidad propia del delito? Roxin, desde un punto de vista muy

convencional, contesta que los delitos nos fastidian porque lesionan o ponen en

peligro bienes jurídicos previamente dados, como la vida, la integridad corporal,

etc. Así, el homicidio nos disgusta por que el agresor ha destruido un bien jurídico

protegido, esto es la vida humana. Como esto nos molesta lo que se intenta hacer

con la pena es evitar este tipo de conductas y por consiguiente, la misión de la

pena es totalmente preventivo-intimidatoria, se quiere evitar que se lesionen o

pongan en peligro bienes jurídicos, diciéndoseles a los sujetos (a todos los

6 Jakobs; Gunther; Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal funcional; Pág.7

ciudadanos potenciales delincuentes) que si realizan algunas de estas conductas

se le va a aplicar una determinada pena, la cual va ha ser limitada en su magnitud

por la medida de la culpabilidad.

Jakobs discrepa con este punto de vista. Entiende que el daño propio de los

delitos no es el que se destruyan o pongan en peligro bienes jurídicos, sino que

concibe el daño propio de los delitos en términos comunicativos, en el sentido que

lo grave, lo dañoso de los delitos, no es lo que con ello se destruye, sino aquello

que el autor expresa cuando realizan esas conductas. ¿Y qué expresa al momento

de realizar esas conductas? Pues una negación del bien jurídico, del valor de la

norma, que protege ese interés. Entiende que el bien jurídico es el objeto de

protección de una norma, en contraposición con la propia validez de una norma

como bien jurídico penal. Ello es así pues, en su concepción de Derecho penal, la

teoría del bien jurídico carece de función garantista e identifica bien jurídico con la

protección de normas penales. En este orden de ideas, es igual la conducta que

lesiona un bien jurídico o un hecho relevante para el quebrantamiento de la norma.

Para él, lo socialmente dañoso de un homicidio no es que se destruya o que se

ponga en peligro una vida (vida como bien jurídico protegido por una norma, vida

humana), sino que lo dañoso es que el sujeto que mata está expresando con su

hecho ante la colectividad, que la vida de las demás personas no tiene ningún

valor, y que la norma que prohíbe matar, no tiene ningún significado. Es decir que

no es una cuestión de destrucción física del bien jurídico sino de lo que se expresa

con ese hecho.-

Esta distinta concepción de la dañosidad conduce también a una distinta

teoría de la pena. Así para Roxin la función de la pena es evitar, intimidando, las

conductas que lesionan o ponen en peligro bienes jurídicos, nos habla de

destrucción de bienes jurídicos, de intimidación. En cambio para Jakobs ésta

función no es la de intimidar, amenazando a potenciales delincuentes, sino que es

una finalidad comunicativa. Y agrega: si con el delito lo que hace el delincuente o

el autor es negar un determinado valor, un determinado bien jurídico, lo que hace

el Juez en el momento en que impone la pena, es reafirmar ese valor que el sujeto

negó con su hecho o restaurar la vigencia, pues entiende que “la pena es una

muestra de la vigencia de la norma a costa de un responsable”. En otras

palabras: El sujeto que mata expresa con su hecho que la vida ajena no tiene

ningún valor, entonces lo que hace el Juez cuando condena a este sujeto es

afirmar delante de toda la sociedad, que el mensaje del infractor “la vida no tiene

ningún valor”, es algo que no tiene vigencia, lo desautoriza comunicativamente y

de algún modo le dice al resto de los ciudadanos que este sujeto está equivocado

y que la norma sigue teniendo valor. Todo en términos comunicativos: el mensaje

del delito, el mensaje de la pena. En pocas palabras, Jakobs afirma que la pena es

la manifestación en la que tiene lugar la estabilización de la norma, utiliza el

término prevención general positiva: la pena restaura la vigencia de la norma,

reafirmando su vigencia y confirma a los ciudadanos que creen en la norma su

confianza en ella.

En definitiva, como sostiene Jakobs, “la gracia de un ordenamiento

normativo está precisamente en que también tiene validez cuando los derechos no

se reclaman y los deberes no se cumplen. Las expectativas normativas se

mantienen contrafácticamente, en cuanto que es el fallo del quebrantador de la

norma y no la expectativa lo que se define como razón del conflicto. Mientras que

un fallo se tematice como fallo y no como libertad, el ordenamiento es válido. Sin

embargo, este aspecto contrafáctico no se puede extender a placer, sino que las

personas necesitan también de una cierta seguridad cognitiva para poder vincular

su bienestar con el Derecho. De manera crasa, el que sabe que con bastante

probabilidad va ser robado, lesionado o incluso matado no puede hallar su

bienestar en la sociedad, incluso cuando es seguro que los hechos cometidos

contra él no están permitidos y se tratan como injusto. En otras palabras, un

ordenamiento tiene que estar, en general, revestido cognitivamente. Pero no sólo

el Derecho precisa de este aseguramiento cognitivo, sino que igualmente una

persona sólo puede ser tratada de manera constante como persona si, en general,

se comporta como tal”.7

2.2.- Características del funcionalismo

Desde el punto de vista sociológico el funcionalismo puede definirse como

“el estudio macroscópico de los fenómenos sociales, con base en el análisis del

sistema social como un todo; y de la influencia de las diversas partes -estructuras

e instituciones- sobre él”8.

Por otra parte, nadie duda de la vinculación del área del funcionalismo de

Jakobs con el pensamiento de Luhmann y su teoría de sistemas. Desde esta

perspectiva se puede definir como “el estudio del sistema social, entendido como

constituido por varios subsistemas (por ejemplo, el político y el judicial). En este

enfoque, son claves tres aspectos:

Sistema es el conjunto ordenado de elementos que tiende a conservar y a

dar continuidad a la organización.

7 Jakobs, Gunther; Dogmática de Derecho penal y la configuración normativa de la sociedad; Pág.

66

8 Pérez Pinzón, Álvaro Orlando; El funcionalismo en la sociología actual; en El funcionalismo en

Derecho penal; Eduardo Montealegre, coordinador; Universidad Externado de Colombia; 2003;

Pág. 120

- Las estructuras son los elementos del sistema lo suficientemente estables

como para ser considerados independientes de las fluctuaciones de corta amplitud

y corta duración resultantes de las relaciones entre sistema y medio externo.

- La equivalencia entre estructura y función: el papel de las estructuras es

contribuir al mantenimiento y adaptabilidad de los sistemas a los que pertenecen.9.

Siguiendo a Pérez Pinzón, podemos enumerar las características generales

de un sistema funcionalista, del siguiente modo:

1. El sistema cultural es de capital importancia para el logro y el

mantenimiento de la cohesión social. Por ello es menester que existan valores

comunes pues las personas deben compartir una visión similar del mundo.

2. La sociedad requiere de un conjunto de metas articuladas, que sean

compartidas, para evitar el caos, la anomia y la apatía. Y el método que regula los

medios para alcanzar las metas es el sistema normativo.

3. Función es un complejo de actividades orientadas a la satisfacción de

una o varias necesidades del sistema.

4. La unidad básica del sistema social es la relación estatus-rol, como

componente estructural del sistema social y no como rasgos de los actores o de

las interacciones sociales. El estatus es la posición estructural del hombre dentro

9 Pérez Pinzón, Álvaro Orlando; El funcionalismo en la sociología actual; Pág. 121

del sistema, y el rol es aquello que hace el actor en esa posición. No se mira al

actor en función de sus pensamientos y comportamientos sino en función del

conjunto de estatus y rol, es decir, en función del sistema.

5. En un principio, antes que preocuparse por el cómo el actor social crea y

mantiene el sistema, le importa cómo el actor es controlado por el sistema.

6. Es holista, vale decir, concibe la sociedad como un conjunto de partes

interrelacionadas, como una unidad, en la cual los comportamientos parciales de

los hombres y de los grupos contribuyen a la actividad total del sistema.

7. El orden social existe en cuanto los hombres obedezcan las directrices

del sistema. Obedecer significa que las acciones del súbdito transcurran como si

los mandatos formaran parte de la esencia de sus conductas.

8. Comportamiento o conducta funcional es aquella cuyas consecuencias

favorecen la adaptación o el ajuste del sistema; y comportamiento o conducta

disfuncional -divergente— es aquella cuyas consecuencias disminuyen la

acomodación o ajuste del sistema10.

Sin duda que los sistemas puros no pueden mantenerse eternamente en el

tiempo, por lo que se perfeccionan, desarrollan, incorporan nuevos elementos o,

definitivamente, mueren. Con el funcionalismo se ha vivido un desarrollo hacia una

fórmula que hoy en día ha sido denominada como postfuncionalismo cuyas

características serían las siguientes:

10 Pérez Pinzón, Álvaro Orlando; El funcionalismo en la sociología actual; Pág. 122

a. La sociedad es un enorme sistema constituido por una serie de partes

interrelacionadas.

b. Su fundamento es el funcional-estructuralismo, con el cual se da a

entender que la función antecede a la estructura, a diferencia del estructuralfuncionalismo,

que parte de la existencia de estructuras dadas que deben ser

sostenidas por las funciones.

c. Los sistemas sociales se construyen a partir de la comunicación.

d. Se trata de una teoría generalizadora, multidisciplinaria, que define la

sociedad como un sistema autorreferente y autopoiético que se compone de

comunicaciones; en el que autorreferencia equivale a un sistema entendido como

conjunto de elementos que se relacionan entre sí, teniendo en cuenta el entorno,

mientras autopoiesis significa que el sistema puede crear sus propios elementos y

la estructura que resulta de ellos11.

2.3.- Funcionalismo y Derecho penal

Dentro del Derecho penal la corriente funcionalista se ha hecho fuerte en

diversos continentes, entrando también en América Latina a través del estudio y

análisis de sus principios y, poco a poco, en la concreción de la dogmática en los

fallos de los Tribunales de justicia.

11 Pérez Pinzón, Álvaro Orlando; El funcionalismo en la sociología actual; Pág. 123

El funcionalismo que ha logrado influir en forma más determinante en el

Derecho penal, encuentra sus raíces en el pensamiento de los sociólogos Talcott

Parsons, norteamericano, quien logra elaborar una teoría general de la sociedad

partiendo del concepto de acción, entendida como toda conducta humana,

individual y colectiva, consciente e inconsciente, que se sitúa en cuatro ámbitos o

sistemas: el biológico, es decir, el del organismo neurofisiológico con sus

necesidades y exigencias; el psíquico, o sea el de la personalidad; el social, que

tiene que ver con las interrelaciones entre los actores y grupos; y el cultural, es

decir, el de las normas, modelos, ideologías, conocimientos. Toda acción es por lo

tanto el resultado de una interacción entre estos cuatro ámbitos que estudian las

ciencias del hombre (biología, psicología, sociología y antropología,

respectivamente). El concepto de sistema, que es vital para toda ciencia, consiste

en la aplicación del criterio de la integración lógica de proposiciones generales. Así

entonces, el análisis sistémico consiste en trasponer el dato empírico en

proposiciones generales o teóricas que están relacionadas y son

interdependientes”12. La influencia de éste pensador se refleja en el pensamiento

de Claus Roxin.

Por otra parte, es el sociólogo alemán Niklas Luhmann quien va a

influenciar directamente el pensamiento de Gunther Jakobs en su visión

denominada de funcionalismo sistémico, en el cual se intenta aprehender la

complejidad del sistema concibiéndolo como una totalidad viva, dinámica, en

constante movimiento y adaptación, utilizando el concepto de la autorreferencia, el

cual se refiere a la capacidad del sistema para observarse a sí mismo y, a partir de

12 López Díaz, Claudia; Acciones a propio riesgo; Universidad Externado de Colombia, Mayo 2006;

Pág. 40

ello, autoorganizarse, lo cual es manifestación del carácter autopoiético que todo

sistema connota13.

Entre sus características generales se encuentran las siguientes.

1.- Luhmann tiene la pretensión de que su teoría tenga carácter universal,

es decir, se aplique en todo fenómeno social. De este modo señala que cada

contacto social debe ser tomado como sistema hasta alcanzar a la sociedad como

conjunto de todos los contactos sociales posibles.

2.- El trabajo de Luhmann toma elementos no tan sólo de la sociología, sino

que representa aportes de otras ciencias tales como la cibernética, la

neurociencia, la teoría de los sistemas, la teoría de la comunicación, etc. ello

obedece a una realidad imposible de desconocer: la sociedad actual es altamente

complejizada y especializada.

Cabe hacer presente que entre estos aportes se encuentra la teoría de la

autorreferencia y autopoiesis del científico chileno Humberto Maturana y su

colaborador el fallecido Francisco Varela. Para ellos la autopoiesis es la

característica fundamental de todo ser vivo, tomando esta idea Luhmann para

luego señalar que se debe concebir la sociedad y los sistemas sociales como

sistemas autopoiéticos, esto es, como aquella operación por medio de la cual el

sistema se reproduce y luego se diferencia de su entorno.

13 López, Claudia; Acciones a propio riesgo; Pág. 45

En la década de los 60 aparecen las denominadas teorías de la

autoorganizacion, sistemas que se autoorganizan creando con ello su propia

estructura. A estos se añade la teoría de Maturana y Varela de la autopoiesis,

pues un sistema crea tanto su estructura como los elementos que la componen.

Los sistemas autopoiéticos se constituyen a sí mismos mediante la autorreferencia

y no tanto mediante un observador externo que señala la diferencia entre sistema

y entorno.

El concepto de autorreferencia ha sido desplazado de su lugar clásico, vale

decir, la conciencia humana o en el sujeto para ser trasladado al campo del objeto,

o sea, a sistemas reales como objetos de la ciencia. Así entonces, en el mundo

real hay sistemas que son descritos por otros sistemas, lo cual produce

contradicciones lógicas a veces imposible de resolver.

El concepto de autorreferencia expresa la unidad constitutiva del sistema

consigo mismo: unidad relacionante de elementos, de procesos, de sistema. El

concepto debe ser tomado de manera general, de acuerdo a lo que entendamos

por mismisidad; por lo propio y por la referencialidad14.

3. Querer generar nuevas ideas, reordenar o reubicar conocimientos,

construir un sistema abierto, una teoría científica del sistema expandida, dirigida a

trabajar las realidades y a pensar el Derecho penal por sus resultados, por sus

consecuencias.

4. Utilizar un sistema removible, elástico, modificable en cualquier

momento, según la aparición de circunstancias nuevas que no deban ser tratadas

14 López Díaz, Claudia; Acciones a propio riesgo; Pág. 102

de la misma manera sino, al contrario, incluso cambiando el propio sistema, si es

necesario.

5. Conservar los conocimientos ya obtenidos por el Derecho penal pero no

elevarlos a la categoría de inmunizados, intocables o inalterables, pues ante

determinadas circunstancias deben ser susceptibles de variaciones.

6. Tener claro que el sentido teleológico o funcional significa que se quiere

hacer y medir el Derecho penal por sus consecuencias. Por ello, debe adoptar los

argumentos y las soluciones más adecuadas pensando, ante todo, en los efectos

que producen.

7. Adecuar la culpabilidad a la necesidad de pena, bien por motivos de

prevención general, bien por motivos de prevención especial. De otra manera: la

culpabilidad ya no depende, como en la tradición, de que la persona pueda y deba

actuar conforme a Derecho, sino de que la pena sea o no imprescindible: es

prescindible, y por lo tanto se disculpa al autor, cuando con su imposición no se

obtienen fines de prevención general o especial; y es necesaria, y por tanto el

autor es culpable, cuando con la aplicación de la pena se obtienen metas

preventivo genéricas o preventivo específicas.

8. Limitar los objetivos legítimos de la prevención general a la denominada

prevención integración, que se define como el refuerzo de la conciencia jurídica

general mediante la satisfacción del sentimiento jurídico. Con la prevención

integración, entonces, se busca estabilizar en la ciudadanía la confianza en el

ordenamiento normativo, perturbada por la conducta delictiva.

9. Pensar en imposición de pena con objetivos preventivo genéricos y

preventivo específicos, sólo previa demostración de tres exigencias:

a. Las conminaciones penales tienen validez solamente si son referidas a

un autor que infringe las normas pero que lo habría podido evitar (principio de

idoneidad).

b. La pena se enseña como proporcional sólo si se parte de un autor y de

una ciudadanía genéricamente racionales, capaces de autorregulación, y no de

meros objetos para adiestrar a placer o para domar. De aquí se deduce que la

prevención general no puede ser entendida a título de simple intimidación, ni la

prevención especial puede ser concebida como exclusivo instrumento para

domeñar a los demás (principio de necesidad).

c. La pena presupone culpabilidad, es decir, imputación individual de la

vulneración de la norma. Esto implica que la pena es razonable por motivos de

prevención general y especial solamente si es impuesta y ejecutada como

resultado de una infracción normativa individualmente imputable y con el fin de

evitar futuras vulneraciones también imputables individualmente (principio de

culpabilidad)15.

15 Pérez Pinzón, Álvaro Orlando; El funcionalismo en la sociología actual; Pág. 123

3.- TEORÍA DE SISTEMAS. APORTE DE LUHMANN

“Para Luhmann los sistemas pueden observarse en tres planos o niveles. El

primer nivel es el que abarca a todo sistema, y es el ámbito propio de la teoría

general de los sistemas. Un segundo nivel reconoce la existencia de distintos tipos

de sistemas que no se rigen todos por los mismos principios y que difieren en

algunas notas esenciales. El tercer plano es el de las diferentes clases de

sistemas que pueden darse dentro de un determinado tipo. Para Luhmann esta

clasificación no es completa y puede modificarse a medida que las investigaciones

así lo exijan; reconoce en ella una alta dosis de intuición”16.

“El hecho fundamental es que estos sistemas son distintos. Ya en el

segundo nivel de la tipología se puede hacer un descarte respecto de aquellos

sistemas que para Luhmann son sistemas autorreferenciales y autopoiéticos.

Claramente dentro de ellos no se incorporan las máquinas, que no son capaces de

operar recursivamente ni de generar los propios elementos que las componen.

Sólo son sistemas autorreferenciales y autopoiéticos los sistemas vivos (células,

cerebros y organismos) y los sistemas psíquicos. Sin embargo, a pesar de que

estos sistemas comparten la característica de autorreferencialidad y autopoiesis

se diferencian aun en una característica extremadamente relevante cual es su

modo de constitución y mantención. De estos sistemas, sólo los sistemas

psíquicos y los sistemas sociales se constituyen sobre la base de sentido. Los

sistemas vivos, si seguimos la definición de Maturana y Varela, son aquellos

sistemas autopoiéticos cuyo dominio de existencia es el espacio físico. Eso no

16 Piña Rochefort, Juan Ignacio; Rol social y sistema de imputación; J. M. Bosch Editor; Barcelona,

España, 2005; Pág. 79

sucede en los sistemas sociales ni en los sistemas psíquicos, que no tienen límites

físicos sino que han de echar mano al sentido para delimitar sus fronteras”17.

Estos sistemas aún pueden diferenciarse. “La diferencia fundamental entre

los sistemas psíquicos y los sistemas sociales es su operación de base. Mientras

en los sistemas psíquicos la operación de base es la conciencia, en los sistemas

sociales la operación de base es la comunicación. Mientras en los primeros los

elementos que los integran son pensamientos (y ellos son los que se reproducen

dentro del proceso autopoiético), en los segundos son comunicaciones (y ellas son

las que se reproducen en la autopoiesis)”18.

Los diferentes tipos de sistemas no se presentan aislados entre sí, sino que

interrelacionados. “Entre ellos opera un “acoplamiento estructural”. Por ejemplo:

los sistemas sociales se acoplan estructuralmente a los sistemas psíquicos o

personales, porque de lo contrario no sería posible la comunicación. Se habla,

asimismo de “interpenetración” cuando el acoplamiento estructural se realiza en el

seno de una comunicación de dependencia recíproca entre los sistemas, de modo

que cada uno de ellos sólo puede ser explicado y sólo puede existir si existen los

demás”19.

El sistema es una cuestión clave dentro del pensamiento de Luhmann. Su

teoría sistémica es de carácter funcionalista, lo que implica que debe ser

entendida bajo dicho contexto. Su base descansa en “la presunción de que toda

sociedad (sistema social) tiene necesidades de las que pende su subsistencia.

17 Piña Rochefort, Juan Ignacio; Rol social y sistema de imputación; Pág. 80

18 Piña Rochefort, Juan Ignacio; Rol social y sistema de imputación; Pág. 81

19 Polaino Navarrete, Miguel; El moderno funcionalismo jurídico-penal; algunas reflexiones críticas

sobre su configuración científica; en El pensamiento filosófico y jurídico-penal de Gunther Jakobs,

Daza Gómez, Carlos (Director); Flores Editor y Distribuidor, S.A. de C.C.; México, 2007; Pág. 156

Esas necesidades o requerimientos son las únicas explicaciones relevantes de la

existencia de todos sus componentes. Todos y cada uno de los elementos que

integran un sistema, o los subsistemas que lo conforman, están ahí para satisfacer

alguna de esas necesidades y, desde esa “funcionalidad” es desde donde hay que

observarlos. Esto produce un giro radical en diversos aspectos. En primer lugar, la

desatención de todo ontologismo. El funcionalismo deja de preguntarse por lo que

las cosas son (o porque éstas son de tal o cual modo), para preguntarse por ellas

en términos de otras posibilidades funcionales. Si lo importante es la función que

los componentes desempeñan, ya no importa lo que ellos son, sino como cumplen

esa función. La pregunta es entonces: ¿qué otras alternativas había a la de que

las cosas fueran como han sido? ¿Qué otras posibilidades habrían podido

igualmente cumplir esa función o, lo que es lo mismo, qué otras posibilidades

resultan funcionalmente equivalentes? Esto implica, al mismo tiempo, un duro

golpe a la causalidad de corte ontológico. No es importante para el funcionalismo

que A haya causado B, sino que podría haber causado B, C, D, E, etc. Del mismo

modo que B podría haber sido causado por F, G, o H. La función, que se asienta

como concepto clave de esta concepción es una relación entre variables, es decir,

de denominaciones para valores intercambiables. La función busca equivalencias,

no resultados fijos, busca todos aquellos elementos que pueden reemplazarse

mutuamente, que pueden intercambiarse sin que la función se vea alterada”20.

“La función, desde esta perspectiva, ya no es una acción a realizar, como

creía Parsons, sino un esquema de comparación. La función es una pauta con

arreglo a la cual se abstrae la relación entre los elementos del sistema. Esa pauta

es un constructo completamente sistémico que hace abstracción de los propios

elementos”21.

20 Piña Rochefort, Juan Ignacio; Rol social y sistema de imputación; Pág. 55

21 Piña Rochefort, Juan Ignacio; Rol social y sistema de imputación; Pág. 57

“El funcionalismo, como se descubre así, no busca acceder a sustancias

inmutables, sino al control de alternativas, primero teórico, luego práctico. Una vez

que se conocen las alternativas (o equivalentes funcionales) que acechan,

podemos comenzar a eliminar algunos, y a explicar así los fenómenos sociales”22.

Luhmann concibe como los más importantes el sistema vivo, el sistema

psíquico o personal y el sistema social. El autor distingue a su vez, entre sistema y

entorno, donde el hombre es considerado como parte del entorno y no como un

elemento conformante del sistema social.

En términos generales, se entiende por sistema un conjunto de elementos

interrelacionados entre sí, cuya unidad le viene dada por los rasgos de esa

interacción y cuyas propiedades son siempre diferentes a los de la suma de

propiedades de los elementos del conjunto. Para Luhmann, un sistema es un

conjunto de elementos que mantienen determinadas relaciones entre sí. Dentro de

este esquema, las propiedades y el comportamiento del sistema no son nunca

equivalentes a la suma de propiedades y comportamiento de sus elementos.

Dentro del esquema autorreferencial y autopoiético, la vinculación entre sistema y

entorno se separa, en Luhmann, de la teoría tradicional, ya que bajo su esquema,

el sistema se define precisamente por su diferencia respecto del entorno. El

sistema incluye siempre en su misma constitución la diferencia respecto de su

entorno y sólo puede entenderse como tal desde esa diferencia.

El sistema concebido así, es de carácter autorreferente y autopoiético por

cuanto puede crear su propia estructura y los propios elementos de que se

compone, constituyendo asimismo, el rasgo fundamental de todo sistema vivo.

22 Piña Rochefort, Juan Ignacio; Rol social y sistema de imputación; Pág. 57

Para Luhmann el sistema no es más una referencia estática, sino que un

esquema dinámico de posibilidades. Así, Luhmann abandona el concepto de

acción para pasar al concepto de sistema.

El entorno de un sistema, por otra parte, es el conjunto de elementos que

tienen influencia sobre los elementos del sistema o son influidos por él, aunque no

pertenecen al sistema mismo.

El entorno, bajo la concepción de Luhmann, va a tener las siguientes

características:

a.- Es siempre relativo al sistema. El entorno no es una unidad capaz de

realizar operaciones, no puede percibir al sistema, no lo puede manejar ni influir

sobre él. El entorno está compuesto por una multiplicidad de sistemas más o

menos complejos que pueden entablar relaciones con otros sistemas que

conforman el entorno de los primeros. Es el conjunto de elementos que mantienen

relaciones con el sistema y que se ven afectados por el comportamiento del

sistema. Con el entorno un sistema puede considerarse como unidad, porque el

entorno es todo lo que no es el sistema.

b.- Es siempre un concepto problemático y no exige una coordinación con el

sistema. Nunca hay correspondencia biunívoca entre los elementos del entorno y

los elementos del sistema. El entorno es más complejo que el sistema y en él se

dan relaciones y posibilidades que se enfrentan al sistema.

c.- Es un conjunto de alternativas de posibilidades de azar que se le

presentan al sistema para que este seleccione.

d.- Es la complejidad relativa al sistema. La presencia del entorno puede

llevar a la formación de subsistemas en cada sistema que permitan abordar con

mayor eficacia la complejidad del entorno.

e.- Es un horizonte de procesamiento de la información para el sistema. El

entorno es el conjunto de posibilidades al que pueden acceder un sistema para

efectuar, sobre el mismo, todo un conjunto de selecciones que sean significativas.

f.- El entorno de un sistema no es lo mismo que los sistemas que se

encuentran en el entorno. La sociedad como sistema incluye a otros subsistemas

sociales: la religión, la política, el derecho; etc.; cada uno de ellos puede

considerar a los otros como su entorno propio que lo caracteriza como tal porque

debe cumplir una función específica23.

El hecho de considerar la sociedad un sistema, alude, en definitiva, a una

conexión global entre diferentes elementos, cuyas relaciones entre sí son

cuantitativamente más intensas y cualitativamente más productivas que sus

relaciones con otros elementos. “Por un lado, la diferencia de la clase de relación

entre los elementos de un sistema se halla, precisamente, en el concepto de

“comunicación”; por otro, marca el límite entre “sistema” (System) y “entorno”

(Umwelt). Esta distinción constitutiva entre sistema y entorno “tiene que ser el

punto de partida de cualquier análisis sistémico teórico”. El sistema es el ámbito

en que se producen comunicaciones socialmente relevantes; el resto no es

23 López Díaz, Claudia; Acciones a propio riesgo; Pág. 96

sistema, sino entorno. En todo caso, entorno y sistema no pueden explicarse el

uno sin el otro, sino que son conceptos no sólo interrelacionados sino que cabe

explicar con autonomía pero no con independencia uno respecto del otro: “el

entorno alcanza su unidad sólo a través del sistema y solamente en relación al

sistema”24.

JORGE REYES-VELIZ

ABOGADO

PROFESOR DERECHO PENAL