EVOLUCION HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL
“Las simplificaciones más corrientes de la historia
de la criminalización primaria, o sea, de la formalización del poder punitivo
en legislación penal manifiesta, pretenden mostrar un sentido lineal, centrando
su atención en las penas previstas en esas leyes: penas ilimitadas (venganza
privada), penas limitadas (venganza pública), penas más limitadas
(humanización) y penas racionales o etapa actual, que unos llaman científica,
algunos técnica y otros dogmática, según el lugar en que se coloque el analista
histórico, que generalmente pretende hallarse en la cúspide de una evolución.
En definitiva, siempre se trata de presentar a la criminalización primaria (o
legislación penal) en el marco de una de las tantas concepciones evolutivas de
la historia, corrientes en los siglos XVIII y XIX. Al mismo tiempo, es regla
ignorar el resto del ejercicio del poder punitivo”[1].
1.- Periodo de la venganza o justicia privada
Desde el punto de
vista de la evolución histórica, la venganza del ofendido o del clan al que
pertenecía pareciera haber sido una muestra de la primera reacción al daño
sufrido, especialmente por cuanto debe entenderse que en esa época el Derecho
penal es simplemente un asunto privado que permite la reacción frente a los
hechos de sangre y eventualmente también frente a otras agresiones. “La
venganza (un derecho y, en ocasiones, un deber del clan impuesto por los lazos
de solidaridad entre sus miembros) se traducía en homicidios o combates hasta
la conclusión de la paz o, eventualmente, hasta el agotamiento o aniquilación
de los clanes participantes. La guerra privada no conocía otros límites que el
grado de excitación de los afectados y conducía a luchas interminables. De ahí
que terminó por imponerse alguna forma de indemnización como precio para
renunciar a la venganza (la composición), y al interior del clan aparecieron
incluso formas aisladas de una represión "pública" de ciertos hechos
graves contra la religión o contra la comunidad, sancionados con la expulsión
del grupo o la muerte”[2].
2.- Periodo de la venganza o justicia pública
El primer paso
de la etapa privada a la pública aparece conformada por la famosa “Ley del
Talión” que permitía la retribución del mal causado con algo igual a lo
ocasionado: "ojo por ojo, diente por diente", y que rigió en China
por más de veinte siglos. Esta norma se contiene en la ley mosaica, pero
también, ya antes, en el Código de Hammurabi, de los asirios. La ley del Talión
significó una importante evolución en el ámbito del desarrollo de la justicia
penal ya que, por esta vía, se impusieron importantes límites a la retribución
que, antes, carecía de toda proporción y, por ejemplo, ante una leve agresión
podía existir derecho sobre la vida del agresor.
“La justicia se
convierte en justicia pública en el momento en que la autoridad toma en sus
manos la organización de la represión y la víctima (a diferencia de lo que
acontece en la etapa de la venganza) aparece relegada a un segundo plano. En
Roma comienza ese período a fines de la República con las leges judiciorum publicorum, que, junto con crear delitos
específicos y sus penas, instituyeron los tribunales que debían conocer de los
respectivos procesos. En la Europa medieval se introdujeron paulatinamente las
instituciones penales del derecho romano, aunque ellas coexistían con la
venganza privada y la composición. Sin embargo, rápidamente los nacientes
nuevos Estados pasaron de la aplicación del simple talión a la utilización del derecho
penal para intimidar a sus súbditos. Así, la Séptima Partida del Rey Alfonso X,
el Sabio (año 1265 d. C), comienza señalando que los delitos deben ser
"escarmentados crudamente, porque los fazedores reciban la pena que
merescen, e los que los oyeren, se espanten, e tomen ende escarmiento".
Las penas dispuestas por este gobernante eran las de muerte en diversas formas
(decapitación, hoguera, horca, e incluso el "echar a las bestias
bravas") y acompañadas de horrendas torturas; las penas corporales (mutilaciones,
marcas a hierro, azotes, etc.); los trabajos encadenados de por vida; las penas
infamantes, incluyendo la puesta en picota y el poner desnudo al condenado
"faziendole estar al sol, untandolo de miel, porque lo coman las moscas,
alguna hora del día"; el destierro y la confiscación de bienes”[3].
Como dice Zaffaroni, “La historia de la legislación
penal es la de los avances y retrocesos de la confiscación de los conflictos
(del derecho lesionado de la víctima) y de la utilización de ese poder confiscador,
y del mucho mayor poder de control y vigilancia que el pretexto de la necesidad
de confiscación proporciona, siempre en beneficio del soberano o señor”[4].
3.- Periodo humanitario
Durante el siglo
XVIII se desarrolló un importante movimiento en contra del estado del derecho
penal de esa época y cuyos principales impulsores fueron, en Francia,
Montesquieu y Voltaire; y en Italia, Beccaria. Principalmente destacó este
último al publicar su magna obra denominada Dei
delitti e delle pene, (Del delito y de la pena) en la que resume no sólo
las críticas liberales acerca del derecho penal vigente en la época, sino,
además, expone las ideas del iluminismo acerca de cómo debiera organizarse el
régimen punitivo, ideas que sentaron las bases de nuestro actual sistema penal.
Beccaria fue el inspirador de la denominada Escuela
clásica del derecho penal, y formuló el principio básico de la legalidad de
los delitos y de las penas al indicar que: "Sólo las leyes pueden fijar
las penas por los delitos, y esa autoridad no puede recaer sino en el
legislador". Esa fórmula fue luego expresada en latín por Feuerbach: Nullum crimen nulla poena sine lege, y
ha sido proclamada universalmente como un apotegma básico del Derecho penal. 4.- El Positivismo del siglo XIX
A partir de la
obra de Beccaria se origina la llamada Escuela Clásica del Derecho penal, cuyo
más importante representante es Francesco Carrara (1805-1888), al que se debe
una obra fundamental, el Programa di
Diritto Criminale, (Programa de Derecho Criminal) que este autor comenzó a
publicar en 1859, y que se constituyó en la obra más importante de derecho
penal de la época. La base de inspiración de Carrara era el Derecho natural y
abordó una completa elaboración de todo el sistema penal, de acuerdo a la doctrina
retribucionista de la pena, imperante en su tiempo, y, asimismo, se adentró en
lo que hoy denominamos la “parte especial” del Derecho penal al contener el
primer estudio verdaderamente científico de los delitos en particular. Para
Carrara y sus seguidores, el derecho de castigar procedía de las reglas de la
razón y no era un simple resultado de las leyes humanas (por lo que no es
posible construir la ciencia penal con la mera exégesis de los textos
cambiantes de los códigos), ni es una simple necesidad política o utilitaria.
Su finalidad es la justicia. Para Carrara el delito no es un ente de hecho,
sino un ente jurídico, emanado de la contradicción entre la conducta y el
Derecho. Distingue, asimismo, en el delito un elemento material o fuerza externa
y un elemento moral o fuerza interna, que van a coincidir más tarde,
respectivamente, con las modernas nociones de injusto y culpabilidad. Por otra
parte, la responsabilidad criminal tiene su fundamento en el libre albedrío,
esto es, en la facultad del hombre de autodeterminarse y, por ende, de elegir
entre el bien y el mal. De ahí entonces que si se encuentra impedido, por
razones de edad o de salud psíquica, de actuar libre e inteligentemente, será
inimputable y no responderá de su acción.
Transcurrido ya
el siglo XIX, comienza a constatarse el gran avance de las ciencias y la
tecnología, y con ello el desarrollo de la doctrina del positivismo científico,
donde destaca la figura de Augusto
Compte (1798-1853), cuya fundamentación filosófica radica en aquello que puede
ser percibido por los sentidos, de modo que se produce un brusco cambio desde
la visión racional y abstracta, por lo que enseña la experiencia empírica.
En el ámbito
penal surge la denominada Escuela Positiva, cuyo iniciador fue el médico Cesare
Lombroso, en cuya obra denominada L'uomo
delinquente studiato in rapporto all'antropologia, alla medicina legale e alle
discipline carcerarie (1876) sostuvo sus clásica afirmación de que el
delincuente es un ser anormal, reconocible exteriormente por características
especiales somáticas y psíquicas, denominada la teoría del delincuente nato. Tomando como base dicho concepto, el
jurista Rafael Garófalo, en primer lugar en su obra denominada Sobre un criterio positivo de la penalidad
y, posteriormente, con su gran obra intitulada Criminología (1885) y los aportes del sociólogo Enrique Ferri, en
su libro Nuevas orientaciones del derecho
penal, van a desarrollar los principios de la nueva escuela que, negando la
responsabilidad individual (desde un punto de vista determinista), sostiene una
transformación fundamental del sistema penal. Ellos llegan a una conclusión
final que no es otra que provocar el desaparecimiento del Derecho Penal y el
sistema de penas, procurando su sustitución por un Derecho fundado solamente
por Medidas de Seguridad. La Escuela Positiva sostenía la falta de utilidad del
castigo, y la necesidad de segregar al delincuente de la sociedad (incluso con
la muerte si no es posible su "corrección"), impidiéndole de este
modo que pudiera causar daño (privándole física o, incluso, quirúrgicamente de
la capacidad para delinquir) y, siempre que fuere posible, readaptarlo a la
vida social. Para la Escuela Positiva se constituye la prevención especial en
el fundamento del Derecho penal, y el criterio de la peligrosidad el fundamento
para la actuación del sistema penal, rechazando todo reproche moral que pueda
atribuirse al delincuente.
Los positivistas
pusieron en duda, ante todo, el punto de partida del Idealismo: la libertad de
la voluntad. Consecuencia de este cuestionamiento es la nueva fundamentación de
la pena sobre bases deterministas y la propuesta de la reforma del derecho
penal vigente.
“Las
transformaciones que se impulsaban adscribieron a la pena una finalidad (von
Liszt), es decir, un carácter "utilitario", por oposición a la
concepción dominante de los "clásicos". Con ello se quería señalar
que la pena debía ser proporcionada, no únicamente a la gravedad del delito
(del hecho), sino a la peligrosidad del autor. Así, podían fundamentarse por lo
menos tres instituciones que eran desconocidas en el siglo XIX: la condena condicional para las penas
cortas privativas de libertad de delincuentes primarios; la libertad condicional, que autorizaba la
suspensión del cumplimiento de la pena privativa de libertad cuando, luego de
la ejecución de un mínimo, por lo general de dos tercios, el autor demostrara
que se había alcanzado el fin perseguido por la ejecución; la reclusión indeterminada para los
multirreincidentes y (cuando esto no estaba ya previsto en el Derecho vigente)
el aumento de pena al reincidente”[5].
Del programa de
reformas mencionado, rápidamente quedó sin aceptación la institución de la pena indeterminada, ya que se consideró,
en general, contraria al principio de legalidad, pero de igual modo, sirvió
para instaurar un camino intermedio introduciendo, un sistema dualista o de
"doble vía", junto a las penas las medidas de seguridad (sobre todo
las destinadas a los inimputables), que perdura hasta nuestros días.
Los conceptos
penales del positivismo se concretaron en reformas al derecho penal vigente, y,
asimismo, influyeron considerablemente en la aplicación práctica. Por ejemplo,
la legislación vigente pasó a ser interpretada desde el punto de vista de las
concepciones preventivo-especiales introduciendo el tratamiento de la
problemática del tipo de autor y de su peligrosidad dentro del concepto de
culpabilidad y, correlativamente, en la individualización judicial de la pena.
5.- Resocialización y dignidad de la persona
A mediado de los
años 60 del siglo XX comienza a desarrollarse un movimiento de reforma que
parte desde el punto de vista de la crítica de la política criminal instaurada
a partir del positivismo, donde muchas de sus propuestas se juzgaron contrarias
a la dignidad humana. Con ello se traslada una vez más la discusión hacia la
idea de culpabilidad, que pasa a constituirse en un límite de la intervención
penal del Estado (ya sea que se considere a la culpabilidad el fundamento o
sólo un límite exterior de prevención). Los delincuentes habituales y
reincidentes deberían ser sometidos a medidas de seguridad consistentes en un
verdadero tratamiento. La idea de los institutos de terapia social concretó la
concepción de una idea preventivo-especial en la que la base de la ejecución
penal debe ser básicamente terapéutica. De allí entonces que, el acento de la
reforma penal se puso en el fin resocializador de la pena.
Estas reformas
pasaron pronto a tener concreción legal. Así, por ejemplo, este programa de
reformas se reflejó en el Proyecto Alternativo de Código Penal alemán (1966) y
fue inspirador de la reforma penal alemana de 1969, que entró en vigor el
1/1/75. En la misma fecha entró en vigor el nuevo Código Penal austriaco. Ambos
códigos son sin duda más conservadores que el Proyecto Alternativo.
“En América
Latina el Proyecto de Código Penal Tipo constituye, por el contrario, un modelo
anticuado. Comenzó a redactarse en noviembre de 1963 con las buenas intenciones
que se expresan en la Declaración de Principios Fundamentales y se publicó su
Parte General en 1971. No es un modelo de reformas, pues, en realidad, deja
inalterado el sistema penal. En todo caso pretende tener una mejor calidad
técnica en los conceptos jurídicos que define, cosa que casi nunca logra. Las
nuevas legislaciones latinoamericanas (Colombia, Costa Rica, Bolivia, El
Salvador) no introducen una verdadera reforma penal, sino que, como el Código
Penal Tipo, codifican una serie de conceptos elaborados sobre las leyes
anteriores y que no siempre son teóricamente correctos”[6].
De allí en
adelantes, especialmente los años 60 y 70 del siglo XX, se caracterizaron por
una tendencia a introducir las reformas hacia la parte especial de los códigos
penales, especialmente en el ámbito de los delitos sexuales (por ejemplo, la
despenalización de la homosexualidad en Alemania, la reforma del derecho
vigente en España a partir de 1978) y en las diversas tendencias a flexibilizar
la legislación penal sobre el aborto.
Del mismo modo,
en los años 70 especialmente, aparece una fuerte tendencia racionalizadora del
fenómeno penal, que se manifiesta en primer lugar en un tendencia hacia el derecho penal mínimo en cuanto se
reserva éste a los casos en que el conflicto social no tiene posibilidades de
ser resuelto por otros medios de política social, toda vez que se reconoce a la
sanción penal una serie de consecuencias precisamente desocializadoras que se
dirigen, por ende, en dirección contraria a la dirección correcta.
De igual modo y
en forma paralela, comienza la tendencia de penalizar la delincuencia
económica, la que es reconocida como socialmente dañosa, procurando de ese
modo, una mayor igualdad frente a la ley.
En cuanto a las
penas, destaca en esa época, la disminución de la aplicación de las penas de
reclusión, especialmente por su característica desocializadora, y se incrementa
la tendencia de aplicar sustitutivos de las penas, tales como la reclusión
domiciliaria, los trabajos de carácter social y los aportes comunitarios.
6.6.- El temor a la liberalización del derecho penal
Desde la segunda
mitad de los años '70 del siglo pasado, se percibe una tendencia a limitar los
efectos de la liberalización del Derecho penal que se propuso a mediados de la
década anterior. El temor al delito y el sentimiento de inseguridad se
convierten en un tema político general, explotado sobre todo por los
movimientos conservadores y el llamado movimiento por "la ley y el
orden". Ciertas circunstancias objetivas, como la desocupación laboral y
el terrorismo, sirven de base para el desarrollo de esta tendencia. Se trata de
una situación que se manifiesta no sólo en una reforma del Derecho penal
material sino también en el campo del proceso penal.
“Cabe señalar
también que la corriente de reformas fundada en la ideología de la resocialización
ha sido también atacada desde otros puntos de vista por quienes sostienen que
no es legítima la resocialización, o que es imposible mediante la ejecución
penal. Este ataque tiene un signo político totalmente diverso al anterior. Su
debilidad reside en que subestima las posibilidades de una reforma social y
sobreestima las perspectivas de las revoluciones sociales”[7].
[1] Zaffaroni, Raúl Eugenio/Alagia, Alejandro/Slokar, Alejandro; Derecho
penal. Parte general; 2ª Edición; Ediar; Buenos Aires, Argentina; 2002; Pág.
229
Muy interesante y cultural.
ResponderEliminarmuy de weba
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