EL PENSAMIENTO DE GUNTHER JAKOBS (DR. CARLOS PARMA/ARGENTINA)
JAKOBS HACIA UN DERECHO PENAL DISTINTO
Exordio:
Un enjuto iusfilósofo,
escudriña una idea: “lo que caracteriza al comportamiento humano jurídico
penalmente relevante no es que lesione o ponga en peligro bienes jurídicos –
esto también sucede con las catástrofes naturales, animales, etc. -, sino su
significado... el mundo social no está
ordenado de manera cognitiva, sobre la base de relaciones de causalidad, sino
de modo normativo, sobre la base de competencias, y el significado de cada
comportamiento se rige por el contexto... se trata de delimitar comportamiento socialmente adecuado o
inadecuado[1]...”.
A modo de evitar
apelativos reductivos, en personas cuyo capital intelectual les viene dado por
el nombre con que firman sus propias e innovadoras ideas, diremos simplemente a
modo de presentación, sobre el filósofo aludido: “Dites – moi, Günther Jakobs”[2]
Debo confesar que desde
hace años no me han faltado lecturas sobre este
profundo autor, y modestamente
urge admitir que no es mucho lo que he avanzado sobre “su sistema”. Cuesta
adentrarse en las innovadoras ideas de Jakobs, se requiere no consentir
la ceguera que acalla el conocimiento, o
tal vez la sutil y bella necesidad de
enfrentar la “amathía”[3],
sea el factor cautivante que nos conmina a enfrentar esta singular constelación
doctrinaria.
Roxin es “Adán” y Jakobs es “prometeo”:
Cuenta la literatura
universal que Adán renegando el mandato divino, comió del árbol prohibido.
Desafió a su Dios y a su manera fue en busca del conocimiento, más cuando fue
increpado por su actitud, intentó deslindar responsabilidades en la mujer, pero
finalmente se arrepintió. Prometeo,
le “robó” el fuego a los Dioses, allí estaba el conocimiento, y al darle
alcance los Dioses y recriminarle ese obrar, Prometeo no se arrepintió[4].
Durante centurias, los
cultores del Derecho Penal, han edificado una suerte de paradigma que, en más o
en menos, gira en torno a la hoy exhausta “teoría del delito y teoría del bien
jurídico protegido”. Una especie de “totem” incuestionable, insuperable,
incalumniable, indubitable e inmanente.
Roxin
alcanzó a cuestionar el andamiaje de la dogmática. Propició una ciencia penal
“abierta” y “cuestiones de política criminal”, superando así vetustos esquemas,
y auspició “una pena con un fin” rehabilitador. Se dio tiempo para reelaborar
la teoría de la imputación objetiva, propulsar su tesis sobre autoría mediata y
consolidar la idea del “dominio del hecho”. No eran poca cosa sus ideas, y esto
le mereció finalizar el siglo tal vez, con el mayor prestigio conocido[5].
Pero cuando tuvo que definir lo “distinto” lo “radicalmente novedoso”, Roxin,
cual Immelmann[6] no
partió, se quedó en el sistema”. Y así, a modo de aceptación... fue Adan.
Jakobs,
tenía tras de sí la sombra de su querido maestro: Hans Welzel[7],
y por delante el prestigio de Roxin. Con cabalgadura de acero y paso firme,
Günther Jakobs, desde la década del 90[8]
ilumina como un meteoro el firmamento de la dógmática, aquella a la que
enriquece con una nueva concepción que
habla de “competencias”, “roles”, “significado”, “normas”, etc
.
“Peregrino a la Meca”... del Derecho Penal
Jakobs
no conjuga el verbo “claudicar”. Sabe que “debe poner la proa visionaria hacia
una estrella y tender el ala hacia tal excelsitud inasible, sólo así, afanoso
de perfección y rebelde a la mediocridad, llevará entonces el resorte
misterioso de un ideal”[9].
En un
largo “camino a casa”, el maestro de Bonn ya ha recorrido Latino América más de
un par de veces, amén de reiteradas incursiones en España.
El
verano del año 1994, lo recibió por estas latitudes, dejando su impronta en la
Universidad Externado de Colombia. Desde entonces su producción fue prolífica,
como así también sus viajes.
Una
tenue aceptación en Alemania, lo inclina a pensar en el adagio “nadie es profeta
en su tierra”, más, a poco de escudriñar la evolución de la dogmática jurídico
penal, el optimismo debe atrapar al este pensador oriundo de Mönchengladbach,
precisamente por la acogida, a modo de aceleración geométrica, que sus ideas
están teniendo en sectores juveniles.
Ante tamaña revolución, nuestro país,
propenso a chauvinismos dogmáticos, se encuentra expectante. La Academia lo ha
recibido de “pie” en esta gira del nuevo siglo. La doctrina lo cita a menudo y
la jurisprudencia avizora con él un atisbo de solución a la problemática de los
delitos culposos[10].
La
piedra filosofal
La
primer pregunta que debemos hacernos es cual es la fuente filosófica de Jakobs.
El mismo maestro contesta inclinándose
por Hegel[11].
Cancio
Meliá dice que el profesor de Bonn al apreciar la idea de “imputación”, se
apoya en “los presupuestos básicos de la
filosofía idealista y, en particular, de la obra de Hegel...”[12].
Estamos
ante una fuente filosófica “tan gigantesca y difícil, que no tolera un resumen[13]”.
Nosotros aportaremos sintéticas reflexiones de un Hegel filósofo y otro
jurista, sin exigentes pretensiones académicas o intelectuales.
Comenzaremos
con una frase de Hegel que lo conecta vívidamente con Jakobs. Decía el pensador
de Stüttgart: todo filósofo es “hijo de
su tiempo”. Ambos – a su tiempo - fueron también víctimas de la
intemperancia[14].
Hegel
no niega lo real, simplemente sostiene que éste se confunde con lo ideal. “Los
sucesos se reducen a relaciones intelectuales”. Así, prontamente arriesga dos postulados para entender su
sistema: a) “Todo lo real es racional y todo lo racional es real”, por
eso nada acontece que no sea explicado racionalmente. El azar y lo inefable no
existen. B) “El movimiento de la historia es un movimiento orientado”.
En
referencia al “azar”, Larenz –anticipándose a Jakobs – pudo decir a su tiempo :
“ la imputación no significa otra cosa que el intento de delimitar el hecho
propio del acontecer fortuito”. Al ser la acción unidad de la voluntad
subjetiva, en consecuencia, lo fortuito en la acción es lo que no era conocido
por la voluntad[15].
Filosóficamente, dos claves hermenéuticas motivaban a Hegel: “el ser y la idea se
identifican” y “el despliegue de la idea se realiza a través de tesis,
antítesis y síntesis”. Así se arriba al corazón de su creación: la dialéctica.
Así como Hegel cree en “la
realidad del movimiento”, siendo la dialéctica[16]
la “lógica del movimiento”, Jakobs cree en “los cambios sociales” que, cual
juego dialéctico, genera “standards” de
conductas generales.
El idealismo absoluto de
Hegel intenta superar un estado de
escisiones y de reductos no racionales que había propuesto Kant a través de “el idealismo trascendental “ el
problema de “la cosa en sí” y “la
oposición entre la razón teórica y la razón práctica”. Situación que, tanto el
idealismo subjetivo de Fichte, como el idealismo objetivo de Schelling
tampoco alcanzaban a explicar
satisfactoriamente.
Más allá de este Hegel
“filósofo”, hay un Hegel “jurista” que también abona la tesis de Jakobs.
“La realidad en que se
objetiva la libertad es el derecho que
tiene como punto de partida la persona y
la propiedad”, dirá Hegel. Para luego sostener “la persona concreta que es para
sí un fin particular, en cuanto totalidad de necesidades, y mezcla de necesidad
natural y árbitro, es uno de los principios
de la sociedad civil. Pero la persona particular está esencialmente en
relación con otra particularidad, de manera tal que sólo se hace valer y se
satisface por medio de la otra ...”[17].
Cuando Jakobs enfoca la imputación personal
dice que “el derecho penal reacciona frente a una perturbación social;
ésta no puede disolverse de modo adecuado en los conceptos de sujeto aislado,
de sus facultades y de una norma imaginada
en términos imperativistas. Por el contrario, hay que partir de los
correspondientes conceptos sociales; de los conceptos de sujeto mediado por lo
social, es decir, de la persona, del ámbito
de la competencia y de la norma como expectativa social
institucionalizada. Ser persona
significa tener que representar un papel. Persona es la máscara (con citas de
Hobbes y Luhmann)...[18]”.
Curiosamente, la idea de “sentido” deambula en
la mente de ambos autores. Para Hegel la historia tiene un sentido y sólo puede comprenderse teleológicamente. Para
Jakobs también el sentido tiene su importancia –aunque en otro plano óntico - cuando
penetra en el análisis de la acción como
objetivación de la falta de reconocimiento de la norma. Así la “expresión de
sentido” puede conducir a un resultado delictivo y evitable. Dice: “ La
expresión de sentido jurídico – penalmente relevante de una acción injusta no
está en la manifestación del autor acerca de cómo imagina la configuración de
la realidad, sino en la toma de postura frente a la validez de la norma que
aquella conlleva de manera inseparable: no reconoce ninguna norma que le
pudiese impedir actuar, sea que no conoce la norma en cuestión, sea que la
conoce , pero pretende vulnerarla . Esta toma de postura frente a la vigencia
de la norma es el sentido que
interesa[19].
Cuando Jakobs se refiere al contenido de la imputación objetiva , dice que el
hecho “como un mal ejemplo para el colectivo” y la pena como “intimidación de
ese colectivo”, allí defiende la “teoría
de la prevención general positiva”, diciendo “el hecho, en cuanto expresión de sentido del autor, constituye un ataque a la
vigencia de la norma, y la pena, que igualmente es una expresión de sentido, es la confirmación de la vigencia de la
norma[20].
Si la actualidad es un
momento de tránsito que se consume en la conciencia de la aceleración del
presente y en la expectativa de la heterogeneidad del futuro: “no es difícil ver” –dice Hegel- que “nuestro tiempo es un tiempo de
nacimiento y de tránsito a un nuevo período”[21]. Jakobs enseña que la “ciencia del derecho
penal debe tomar conocimiento de la identidad de la sociedad esforzándose por
comprenderla. De allí que la ciencia del derecho penal tiene que indagar el verdadero concepto de
derecho penal extrayéndolo como parte del entendimiento que la sociedad tiene
de sí misma[22] .
Si cupiera formular una sinécdoque de un rasgo propio de
personalidad entre Hegel y Jakobs, apelaría a la exhortación que hiciera el
primero ante sus alumnos: “hay que defender el coraje de la verdad”[23].
Es cierto, si hay una cualidad en Jakobs es su honestidad, su transparencia, su
coraje.
En la perspectiva
funcional que Jakobs pretende con su sistema, Hegel también tiene cabida, pues
es el maestro de Bonn el que se encarga de citarlo en una fórmula clásica “ El
mandato del derecho es por tanto: sé una persona y respeta a los demás como
personas”[24]
Jakobs: sus ideas:
·
El
funcionalismo jurídico penal se concibe como aquella teoría según la cual el Derecho Penal está orientado
a garantizar la identidad normativa, la constitución y la sociedad[26].
·
Delito
es no más que el quebrantamiento de la vigencia de la norma. Se presenta como
una perturbación social provocada por el apartamiento del rol por parte de su
portador. El delito supone una comunicación defectuosa, una expresión de
sentido entre personas, desautorizada por la norma. Resulta relevante que no
haya cumplido de manera evitable con las
expectativas que de él se tenían. El delito no supone un suceso natural entre
seres humanos , como así también no está determinado por la afectación a un
bien jurídicamente protegido[27].
El delito es la desautorización de la
norma o falta de fidelidad al ordenamiento jurídico actuada.
·
Teoría
de la imputación objetiva. “El mundo social no está ordenado
cognitivamente , sobre la base de relaciones de causalidad, sino de modo
normativo, sobre la base de competencias, y el significado de cada
comportamiento se rige por su contexto[28]”.
·
Riesgo
permitido. La vida social no puede organizarse sin una
permisión de riesgo. El riesgo permitido excluye el tipo. Lo permitido se rige,
principalmente, por la configuración social generada a lo largo del tiempo...
Cualquier contacto social entraña un riesgo, incluso cuando todos los
intervinientes actúan de buena fe[29].
Intrasistemáticamente, el riesgo permitido se lo coloca: como que excluye la
tipicidad (Roxin); como riesgo social permitido, excluye el tipo (Jakobs)[30];
puede verse como causa de justificación,
entonces se la posicionaría en la
antijuridicidad (Stratenwerth);
oportunamente se dijo que excluye
la culpabilidad (Torío López); que alcanza a todas las justificaciones (
Jescheck) o bien como resultado de un “tipo” de actividad adecuada socialmente
(Mir Puig)[31].
·
Injerencia:
en el delito de comisión. “Así como el delito de omisión sólo puede ser
cometido por una persona competente , es decir por un garante, el delito de comisión sólo puede ser cometido por
una persona que se conduce generando un riesgo no permitido... en el delito de
comisión sólo el autor que actúa de modo objetivamente imputable es garante de
la evitación del resultado[32].
·
Fidelidad
al derecho. El derecho penal garantiza la expectativa de que el
otro es fiel al derecho, en caso contrario, se comporta de manera culpable, con
total independencia de su estado psíquico (conocimiento o no). El grado de
fidelidad al Derecho se establece como baremo objetivo. Quien es
culpable entonces , tiene un déficit de fidelidad al derecho. De manera
psicologizante se dice que con dolo
actúa “quien conoce el riesgo por él creado”[33].
·
Sociedad
...persona. Existe sociedad si hay normas reales, y en la
medida en que las haya ... persona es aquel a quien se le adscribe el rol de un ciudadano respetuoso del
derecho. La persona no actúa según el esquema individual de satisfacción e
insatisfacción, sino según el esquema de deber y espacio de libertad. Persona
real es aquel cuyo comportamiento resulta adecuado a la norma . El hecho del
infractor de la norma, muestra la contrapartida de la sociedad real y sólo se halla
vinculado a ésta por el hecho de que el agente es reclamado por ella (por la
sociedad) como persona: justamente por esto, se mantiene su personalidad, su
acción tiene sentido, aunque ambas cosas sólo en el plano formal... subsiste su
personalidad formal. Por tanto, el infractor de la norma tiene que seguir
siendo persona. La sociedad es comunicación .
·
Sujeto.
En el derecho lo que interesa es el sujeto que desempeña un rol. Aquí lo que
pesa es “si existe un deber o no”. En el ordenamiento jurídico no existen seres
humanos, sólo existen sujetos. Sólo conoce “personas”.
·
Culpabilidad material es la falta de fidelidad frente a normas
legítimas. El derecho penal de culpabilidad siempre estuvo fundamentado por sus
fines sociales[34] .
·
El principio
de culpabilidad significa que sólo
ha de pensarse cuando se produce un hecho culpable, y no después de la
realización de un injusto culpable: la culpabilidad, la falta de fidelidad al
derecho actuada en cuanto desautorización de la norma, a su vez, es un asunto social y no es susceptible de
ser descrita como suceso en la psique del autor.
·
El fin
de la pena es la prevención general
positiva: prevención general, porque pretende producirse un efecto en todos
los ciudadanos, positiva, porque este efecto no se pretende que consista en
miedo ante la pena , sino en una tranquilización en el sentido de que la norma
está vigente, de que la vigencia de la norma, que se ha visto afectada por el
hecho, ha vuelto a ser fortalecida por la pena. La prevención general positiva
tiende a asegurar la confianza en la norma[35].
·
Bienes
jurídicos. El derecho penal no sirve para la protección
genérica de bienes que han sido proclamados como bienes jurídicos, sino a la
protección de bienes contra ciertos ataques, y sólo en lo que se refiere a esta
protección los bienes aparecen en la lente del Derecho. El derecho no es un
muro de protección colocado alrededor de
los bienes, sino el derecho es la estructura de la relación entre personas[36].
·
Rol.
El contenido del rol queda determinado por los institutos de la imputación
objetiva. Quien lleva a cabo una conducta dentro del riesgo permitido, permanece dentro de su rol.
Quien no hace nada que contradiga su rol, tampoco defrauda ninguna expectativa,
sino que se conduce de modo socialmente adecuado. El mandato debe decir: “ no
quebrantes tu rol como ciudadano fiel al derecho”.
·
Defectos.
Sólo puede cumplir una norma quien actúa con voluntad conciente y conocimiento
despierto. En materia de culpabilidad un defecto
volitivo agrava la responsabilidad (“la norma me da igual”), mientras que
el defecto cognitivo la exonera (“a
pesar de esforzarme al máximo, no pude darme cuenta”)[37]
.
·
Conocimiento
de la norma. Las suposiciones de legitimación esotéricas no
anula el conocimiento de la norma. Para la punición haría falta un tipo de
infidelidad determinada de la norma[38]
·
El
Sujeto agresor es infiel a la norma, de tal manera con su
actitud hostil “resquebraja la confianza en la norma” ¿y la pena que hace? .
Restituye la confianza en la norma[39].
·
El
autor mediato es siempre señor del hecho respecto de la
prestación del instrumento. La autoría mediata es una autoría directa
disfrazada. La idea del dominio del hecho no contribuye en nada a la solución.
·
Prohibición
de regreso. Se pretende demarcar de forma sistemática la
teoría de la participación dentro de la imputación objetiva. Se resume en la
mentada frase “no todo es asunto de
todos”. Se refiere a aquellos casos en los que un comportamiento que
favorece la comisión de un delito por parte de otro sujeto, no pertenece en su
significado objetivo a ese delito, es decir que puede ser “distanciado” de él
(Cancio Meliá).
Explicaciones sobre
Jakobs: Aciertos, refutaciones y compatibilizaciones. Un aporte ius
naturalista.
1. Es cierto que alguna fuente de inspiración en Jakobs fue
la idea sistémica de Niklas Luhmann[40].
Más si cupiera una generosa búsqueda de influencias, podríamos forma una
“tríada” singular: Hegel, Welzel y Roxin. Y esta todo dicho.
Seguramente, de poder saltar ciento ochenta años en el
tiempo, Jakobs estaría con Hegel en la misma Cátedra[41].
A Welzel lo reconoce como su “maestro” y, de hecho, ocupa su mismo
lugar de estudio y la misma Cátedra. Incluímos a Roxin, porque entendemos que
ningún jurista que se jacte de ser moderno puede estar ausente del “proceso
Roxin” que, desde 1970 viene marcando un modelo en la dogmática jurídico penal,
que supera el positivismo. Roxin fue una visagra para el Derecho Penal, sin
duda alguna: único en su especie.
Véase, que los primeros
conceptos del “Lehrbuch” de Jakobs, están dedicados a Welzel. Allí conecta la
visión de éste de “reafirmar los valores éticos – sociales de la convivencia,
con su posición sobre la prevención general positiva, a la que le atribuye
“fundamento de la pena”.
Siempre hay un “cuarto”
aporte que puede integrarse: Luhmann. Vives Antón realiza el siguiente análisis
al respecto: “ el tratado de Jakobs es un tratado de Derecho Penal porque
desarrolla , no una idea, sino dos: la idea de sistema de Luhmann y la idea de
injusto personal de Welzel. Pues la idea de injusto personal operando en el
marco del pensamiento sistémico, da a los imperativos jurídicos el mismo tipo
de fundamentación que les otorgaba Hart: la pertenencia a un sistema de reglas
que es justamente , el que la sociedad reconoce como derecho... de allí que la
Ciencia del Derecho Penal deba permanecer ajena a las valoraciones políticas”[42].
Jakobs categoriza su
concepción afirmando que la pena restablece la validez de la norma. Asimismo ,
asegura que la interpretación en los sistemas sociales complejos , se produce
gracias a la “institucionalización de expectativas”. Ahora bien, cuando esa
institucionalización se estabiliza normativamente, es la pena la que devuelve
la confianza en la norma a la gente. La lesividad del delito no puede apreciársela
ontológicamente, sino en el plano social en tanto niega la validez de la norma.
Debe tenerse en cuenta que
el comportamiento delictivo es un suceso ejecutado por un hombre que previó o
debió prever lo que la realización de su comportamiento “significaba”, es decir
que se trate de una expresión de sentido que implica una comunicación
defectuosa.
Es cierto que para
comprender mejor a Jakobs no hay que soslayar los aportes que devienen de
Durkheim, quien ve el fenómeno social, separando la causa eficiente que lo
produce y la función que cumple. Para luego insertarse en el aporte de Talcott
Parsons y Robert Merton (funcionalismo
norteamericano). Estas corrientes sociológicas son compatibles con las dadas en
Alemania por el antropólogo
institucional Arnold Gehlen, quien a su vez influye marcadamente en Niklas
Luhmann para quien “existirá conducta
humana cuando un comportamiento tenga sentido en un esquema social de
copmunicación entre el agente y el mundo exterior”[43]
.
La presencia de estos
“antecedentes sociológicos” en Jakobs, no hubiese pasado a mayores
consecuencias si éste no hubiese impuesto “un sistema” nuevo para la
comprensión y el manejo del derecho. Lo que –en definitiva -, como anticipamos
fue como “robarle el fuego sagrado a los “Dioses” de la dogmática”. Claro que,
el punto álgido de su creación, radica
en el exámen de la culpabilidad.
2. Aquí Jakobs entiende
que lo que ha de comprobarse en el juicio de culpabilidad es si la acción del autor expresa una falta de
fidelidad al derecho o si, por el
contrario, el autor se ha distanciado de la antijuridicidad de su acción .
Vista de esta manera la culpabilidad es
un concepto que ha de construirse funcionalmente[44]
. De esta manera la culpabilidad no puede justificar la imposición de pena más
allá de las cuestiones preventivas.
Visto de esta forma, “las
necesidades de la prevención general serían entonces las que decidirían sobre
los presupuestos, bajo los cuales puede formularse el reproche de culpabilidad”[45].
Este planteo de Jakobs
mereció duros cuestionamientos, precisamente por alejarse de principios
antropológicos o, como rezan sus detractores, que “el ser humano esté ausente”
es inconcebible. Oportunamente supo
decir Zaffaroni que “El principio de culpabilidad debe asentarse sobre una
concepción del hombre como persona, o sea, como un sujeto que tiene capacidad
para decidir la conducta a seguir”.
Roxin dice que la posición
de Jakobs en torno a la culpabilidad debe ser rechazada ... “yo no niego
–Aclara Roxin- que la imputación subjetiva solamente en necesidades de
prevención general también esté
influenciada por necesidades preventivas. Pero reducirla a eso, y aceptar la
culpabilidad y la punibilidad sólo
porque eso parece socialmente necesario, para decirlo de Jakobs, para la
“práctica de la fidelidad al derecho”, no es aceptable. Pues entonces el
individuo no es tratado según la medida de su propia personalidad, sino
como instrumento de intereses sociales.
Una instrumentación semejante atenta contra la dignidad humana y, ya por eso,
no puede resultar una concepción de culpabilidad defendible[46].
Las observaciones a Jakobs llueven desde todos los ángulos. Así Schünemann agrega que
tal posición es insostenible, que esta “prevención de integración”[47]
implica una “mera aplicación utilitarista de la pena” y significa una
“domesticación” de la pena funcional. Jakobs mal interpreta la relación entre
ciencia jurídica dogmática y sociología
cuando formula la determinación del contenido material del concepto de
culpabilidad, tarea que corresponde a la dogmática como atribución con el fin
de posibilitar las soluciones de conflictos”[48].
Sin lugar a dudas esta crítica en el universo de la construcción de Jakobs aun
–a mi juicio- no ha encontrado refutación sólida, y la culpabilidad sigue
siendo el “talón de Aquiles” de esta idea.[49].
Este problema Jakobs lo
advierte pristinamente en su Tratado, en torno a que la pena se mueva en
niveles de abstracción necesariamente formales
(como lo cuestiona Lüdersen). De allí que se intente buscar los “rasgos
comunes” que permiten hablar de pena, en función del tipo de sociedad que se
trate, aclarando que su propósito es desarrollar ese análisis conceptual para
el derecho vigente (Código Penal Alemán)
. Y esta suerte de auto – análisis crítico de Jakobs, parece presagiar el mote
de “sociologicismo” a su sistema .
Crítica que le llega aún de jóvenes discípulos
como Müssig que pudo decir “ la teoría de la prevención general positiva
es un modelo formal o positivista, en la medida en que da por supuesta la
configuración concreta de la realidad”[50].
Bacigalupo, a la hora de
analizar “la jerarquía constitucional del principio de culpabilidad”
consideraba lo siguiente: “ si se parte de la prevención general como fundamento de la pena, la proporcionalidad
estará determinada por la lógica de esta concepción y la pena deberá ser mayor
cuanto más pronunciado sea el impulso delictivo que se supone en los autores
potenciales, es decir, en el público en general. La compatibilidad de este
punto de vista con la dignidad de la persona, se pone en duda desde Kant. Por
ese motivo, quienes dan cabida a la prevención general no dejan de reclamar una
proporcionalidad con el hecho cometido, que deberá referirse necesariamente a
un criterio ajeno a la prevención general misma...”[51]
En otro orden, Jakobs penetra en el plano axiológico estableciendo
que, los valores que la sociedad tenga para imponer estos principios surgirían
como producto de la propia lógica de autoconservación del sistema[52].
Lo cierto es que la sociedad determinada fija valores y los va integrando
respondiendo a la constitución o autocomprensión de la sociedad.
Es de una hipocresía
mayúscula atribuir al sistema de Günther Jakobs carácter “totalitario”[53].
Esto es desconocer absolutamente al autor, su historia, sus ideas y
especialmente el sublime concepto que guarda por la libertad. Esta supina
actitud de denostar sin aceptar otras ideas, me recuerda a los viejos xenófobos
de siempre que alguna vez en sus ataques al finalismo, enviaron al ostracismo a
mentes privilegiadas como Bacigalupo y Zaffaroni. Hoy con argumentos baladíes
intentan acallar una corriente de pensamiento posmoderno que, bien
intencionadamente, busca una alternativa a la ajetreada dogmática.
3. Nos preguntamos cómo
introducirnos plenamente a este sistema si nos referenciamos “ius naturalistas”[54].
Si somos aceptados, daríamos un importante abono a la teoría de Jakobs porqué
se atemperarían las críticas a la “culpabilidad” y por otro lado se rescataría
una cosmovisión antropológica del hombre.
Tal vez la posición de
Finnis sea la más autorizada en la actualidad, ya que con magistral virtud es
un ariete en el llamado ius naturalismo positivista. El temor de muchos
analistas de Jakobs es que un derecho injusto creado por una sociedad
determinada siga considerándose derecho, y de ser así hasta “que extremo” es
posible aceptarlo. Kelsen respondía afirmativamente, en tanto Radbruch le
negaba validez si violaba derechos humanos, ya que habría un límite en el
legislador en cuanto no puede obligar lo imposible[55].
Pienso que Jakobs diría, que hay órdenes que el “propio soldado debe resistirse
a cumplir” en tanto sean violatorias a derechos esencialísimos. Aunque
considero que es un plano en el que Jakobs debe trabajar aún más su teoría.
En este orden hemos
encontrado modernas posiciones. A contrapelo de los ius naturalistas clásicos
John Finnis se atreve a decir que “el
derecho injusto es derecho”[56].
Pero entonces ¿cómo lo explica?. Veamos: Finnis apela a lo que llama el “caso central” de la realidad analizada y
el “caso periférico o aguado” de esa
misma realidad. Dicho sea con un pedagógico ejemplo: “un vaso de Coca cola pura
es un caso central de Coca Cola, mientras que un vaso de Coca Cola con un
pequeño agregado de agua o mucho hielo, también es Coca Coca, pero aguada. Esta
versión “aguada” no deja de ser Coca Coca , a tal punto que quien la toma puede
engañarse. De esta manera, afirma Finnis, un derecho injusto es un caso licuado
del caso más importante que es el derecho justo.
Así, este maestro
australiano, coincide con Raz y Hart al decir: “ que la realidad central sub
examine está constituída por reglas y por instituciones encaminadas a brindar
vigencia y eficacia a esas reglas”, por eso su teoría se sustenta en la
práctica social de la coordinación autoritativa de conductas mediante reglas”.
El caso “central” lo
constituyen normas e instituciones que permiten la implementación [57]del
sistema. Si se admitiese este tópico, dable es razonar como corolario que “ el caso central sería la expectativa social
institucionalizada”. En tanto, si ésta fuera injusta, sería “un caso licuado” de aquella.
Sintéticamente debe
decirse que, Finnis coincide con los poitivistas en qu, lo más relevante son las
normas, y con los ius naturalistas, en que éstas deben pasar por un tamiz de razonabilidad para justificar
su carácter central.
Si aceptamos que Jakobs
otorga preponderancia a las expectativas sociales institucionalizadas y repasamos el comienzo de la obra magna de
Finnis encontramos una ponderable coincidencia. Finnis comienza diciendo: “ Hay
bienes humanos que solamente pueden ser conseguidos mediante las instituciones de la ley humana , y
exigencias de razonabilidad práctica que sólo esas instituciones pueden
satisfacer”[58].
Desde el aporte jus
naturalista no intentamos “refutar” a Jakobs, al contrario, se aspira a
complementar, sumar o brindar un aporte en un flanco que se estima necesario
acrecentar: la culpabilidad. Ya lo
enseñaba Hegel: “ refutar es más fácil que justificar... porqué es fácil mostrar lo negativo... Si se refuta algo,
entonces se está más allá. Y si se está más allá de alguna cosa, entonces no se
ha penetrado en ella”[59].
También Hegel pensó en
un “glorioso amanecer”[60],
y así se presenta Jakobs ante el desafío: cerca de sus orígenes y comprometido
con sus ideas. Rebasando las fronteras que le estaban asignadas, se elevó
demasiado –igual que Prometeo- excitando la ira de quienes no quieren que nada
cambie.
COROLARIO
·
Deben aceptarse dos filósofos creadores de un
“sistema”: Hegel[61] y
Jakobs, unitario, completo y suficiente.
·
Es correcto afirmar que Jakobs comulga con un
funcionalismo radical. Efectivamente porque está con las raíces es radical. La idea del Derecho Penal del Enemigo debe ser abandonada pues
compromete la base de los Derechos Humanos.
·
Debe pensarse que
el sistema de Jakobs funciona apoyado sobre la base de “roles”, esto hace que
sea de más fácil explicación y adaptación para los delitos culposos.
·
La posición de Finnis (ius naturalismo
positivista) puede brindar valiosos aportes al “sistema”, especialmente sobre la culpabilidad,
un tema que por cierto el Maestro deberá pulir su posición. La visión que tiene sobre la “persona” debe
se concebida de manera antropológica (ser humano).
·
Es sistema de Jakobs es absolutamente
revolucionario y coherente. Sólo puede ser entendido si se cree que la sociedad
es un sistema y que dentro del mundo el ciudadano puede dominar la realidad...
a través de roles.
Dr. Carlos Parma
[1] Extraído del prólogo de “La
imputación objetiva en el derecho penal”; Günther Jakobs, Cuadernos Civitas,
pág. 11 y 12, Año 1996.
[2] La idea es de Umberto Eco, y la usa presentando a Carlo María Martini
en “En que creen los que no creen”, Ediciones Temas de Hoy, pág. 13, año 1997.
[3] La amathía era caracterizada por Sócrates como un estado de incultura.
No sólo una carencia de información sino más bien un “no querer averiguar el
sentido de la realidad”.
[4] Se recomienda ver: “ Conocimiento Prohibido”; Roger Shattuck;
Editorial Taurus, , Madrid, año 1998.
[5] Ya lo dijimos en La Ley Suplemento de Jurisprudencia Penal, del 19 de
Febrero de 1999. En “Caso Pochat: “Una
sentencia posmoderna” (Luque y Parma)
[6] Acróbata de aviación alemán, que impuso su nombre a una singular
figura de giro.
[7] Welzel se doctoró a los 24 años y su prodigiosidad se conoció en el
año 1931, cuando a la edad de 27 años publicó las bases del finalismo en el nro. 51 de la “Zeitschrift für die
gesamte Strafrechtswissenschaft”, titulada “Kausalität und Handlung” (
“Causalidad y Acción”). Fue un giro copernicano para todo lo que se conocía
hasta entonces.
[8] Luego de un “auto exilio” intelectual, Jakobs comienza una virulenta
etapa de producción literaria a partir de 1990, con el aporte en traducción de
Cuello Contreras, Serrano González de Murillo, Suárez González y quien hoy le
hace las veces de escudero, nuestro conocido y respetado, Manuel Cancio Meliá.
[9] Idea extraída del comienzo del libro: “El hombre mediocre”, de José
Ingenieros.
[10] Es opinión de quien suscribe, que el esquema de Jakobs brinda
importantes soluciones a los conflictos que se plantean con delitos culposos,
como así también en aquellos donde el consentimiento de la víctima tiene
importancia relevante para la armonización del conflicto.
[11] Así expresamente lo dijo:” si aceptamos una diferencia de 180 años,
mi sistema reconoce su fuente en Hegel”...
En la conferencia dictada en Mendoza,
Setiembre de 2.000.
[12] De la presentación del libro: “La imputación objetiva en el Derecho
Penal”, Editorial Civitas, pág. 23.
[13] Cfr.: “ Historia de la filosofía en su marco cultural”; Tejedor
Campomanes, César; pág. 312; Editorial SM, Madrid, año 1986.
[14] El flagelo de la violencia: Hegel vivió las victorias y la derrota de
Napoleón. Jakobs soportó estoicamente la segunda guerra mundial.
[15] Ver la presentación de Cancio Meliá en “La imputación objetiva en el
derecho penal”, año 1996, Civitas, pág. 25.
[16] La dialéctica hegeliana suele definírsela como “la unidad de los contrarios”
(Cfr.: “Logoi”. Historia de la filosofía.,
Fullat – Fontán; pág. 166; Editorial Vicens – vives; España, año 1986.
[17] Cfr.: “ Principios de la filosofía del derecho”; G.W.F. Hegel; página
227; Editorial Sudamericana; Año 1975.
[18] Cfr.: “Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho Penal
funcional”; Jakobs, G. ; pág. 50, Editorial Civitas, año 1996.
[19] Cfr.: “Fundamentos del Derecho Penal”; Jakobs, G.; pág. 103; Editorial
Ad Hoc; año 1996.
[20] Cfr.: “La autoría mediata”; Jakobs, G.; pág. 7; Cuadernos de
conferencias nro. 15; Universidad
Externado de Colombia, año 1998.
[21] Cfr.: “El discurso filosófico de la modernidad”; Habermas, Jürgen;
pág. 16 y 17; Editorial Taurus, Madrid, año 1989..
[22] Cfr.: “ La ciencia del Derecho Penal ante las exigencias del
presente”; Jakobs, G.; Estudios de Der. Penal separata nro. 20; Xunta de
Galicia, España, año 1999; pág. 121 y 122.
[23] Ver: “ Razón y revolución”; Marcuse, Herbert, pág. 401, Instituto de
Estudios Políticos, Universidad Central de Venezuela, año 1967.
[24] Cfr.: “ Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal
funcional”; Jakobs, G.; pág. 39, Editorial Civitas, año 1996.
[25] Cfr.: “ Problemas capitales del derecho penal moderno”; Jakobs, G.;
pág. 33; Editorial Hammurabi; año 1998.
[26] Cfr.: “Sociedad, norma y persona en una teoría de un Derecho penal
funcional”; Jakobs, G.; pág. 15; Editorial Civitas, año 1996.
[27] Puede verse entre otras tantas obras: “ Derecho Penal. Parte General”;
Jakobs, G.; Trad. Cuello Contreras; Editorial Marcial Pons, año 1995.
[28] Cfr.: “La imputación objetiva en el Derecho Penal”; Jakobs, G.; pág.
11 (prólogo), Editorial Civitas, año 1996.
[29] Aclara Jakobs, “un apretón de manos puede transmitir una enfermedad,
una anestesia medicamente indicada , y aplicada conforme la lex artis, puede
provocar una lesión”.
[30] Ver: “ Imputación objetiva”; Parma, Carlos; pág. 56; Revista del foro
de Cuyo nro. 30, año 1998.
[31] Cfr.: “Derecho Penal, parte General”; Mir Puig, Santiago; pág. 246;
Editorial PPU, Barcelona, año 1990; 3ra. Edición.
[32] Cfr.: “ Teoría y praxis de la injerencia”; Jakobs, Günther; pág. 85;
Editorial Rubinzal Culzoni, año 2.000.
[33] Cfr.: “ La ciencia del derecho penal ante las exigencias del
presente”; Jakobs, G.; pág. 125/127; Separata nro. 20; Estudios de Derecho
judicial, Xunta de Galicia, año
[34] Cfr.: Fundamentos del Derecho Penal”; Jakobs, G.; pág. 60 y 69;
Editorial Ad Hoc, año 1996.
[35] Cfr.: “Temas de derecho procesal y penal”; Parma y Vigazzola; pág. 18;
Ed. Jurisprudencia de Mendoza; año 1999.
[36] De su conferencia en Mendoza, Agosto de 2.000, sobre “Que protege el
Derecho Penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma”.
[37] Cfr.: “ Culpabilidad – lineamientos para su estudio-“; Parma, Carlos;
pág. 161, Ediciones Jurídicas Cuyo, año 1997.
[38] CFr.: “ Problemas Capitales del Derecho Penal moderno”; Jakobs,
Günther; pág. 79, Editorial Ad Hoc, año 1998.
[39] Cfr.: “El pensamiento penal posmoderno”; Parma, Carlos; pág. 109, en
Cuadernos de la Universidad Católica de Cuyo, nro. 30, año 1998.
[40] Cfr.: “ Derecho y razón”; Ferrajoli, Luigi; pág. 275, Editorial
Trotta, año 1997.
[41] Hegel publica en el año 1821, “Fundamentos de la filosofía del
Derecho” y lo hace estando en la Universidad de Berlín.
[42] Cfr.: “ Fundamentos del Sistema Penal”; Vives Antón, Tomás; pág. 450 y
451, Editorial Tirant lo blanch, año 1996, Valencia.
[43] Ver: “ Los paradigmas funcionalistas en el Derecho Penal actual”;
Lascano (h), Carlos; en Cuadernos de la Universidad Nacional de La Rioja, nro.
2, año 1996, pág. 40.
[44] Esta culpabilidad se construye sobre la base de las exigencias de una
determinada sociedad, e implica la regulación de un obrar a través de máximas
según las necesidades de los fines de la pena.
[45] Donna, Edgardo en “Teoría del delito y de la pena”, Editorial Astrea,
año 1995 y “La culpabilidad y la prevención como conceptos antagónicos” en Ad
Hoc, año 1998.
[46] “Culpabilidad –lineamientos para su estudio-; Parma, Carlos; pág. 152
y 153, Ediciones Jurídicas Cuyo, año 1997.
[47] También Baratta lo cuestiona en “Integración – prevención: una nueva
fundamentación de la pena dentro de la teoría sistémica”, Baratta, Alessandro,
en Doctrina Penal, año 1985, pág. 3 y siguientes, Editorial Depalma.
[48] Cfr.: “Elsistema moderno del derecho penal”; Schünemann, Bernd; pág.
168 y 169, Editorial tecnos; 1991.
[49] Dable es apuntar que Roxin ha mantenido el concepto tradicional de
culpabilidad, en el sentido de “reprochabilidad” (que por su parte debe
entenderse como “motivabilidad normal”, como subnivel específico en el seno del
tercer nivel del sistema, que él mismo redefine como “responsabilidad”.
[50] Puede verse “Dogmática y política criminal en una teoría funcional del
delito”; Cancio Meliá, Manuel; pág. 142, Editorial Rubinzal Culzoni; año 2.000.
[51] Cfr.: “ Principios Constitucionales de Derecho Penal”; Bacigalupo, E.;
pág. 149 y 150; Editorial Hammurabi; año 1999.
[52] “El problema estaría en las sociedades disfuncionales”. Ver: “
Perspectivas sobre la política criminal moderna”; Silva Sánchez, Jesús; pág.
34, Editorial Abaco, año 1998.
[53] Terminología que se escucha a menudo en la cátedras y “congresos” al menos en Argentina.
[54] La pregunta se la formulé personalmente al Profesor Jakobs y me
contestó que es posible desde Kant modificando la visión sobre “persona”.
[55] Radbruch propone la “naturaleza de las cosas” como fundamento de “la
progresiva transformación de una relación jurídica en una institución jurídica.
Esta institución jurídica deriva de los hechos de la naturaleza, de las
costumbres, tradiciones, usos o de las relaciones vitales, en una especie de
tipo ideal que se obtiene “mediante la tipificación e idealización de la
individualidad de la relación vital que se considera” ( Cfr.: “Introducción al
derecho”; Aftalión, Vilanova y Raffo; Pág. 317, Editorial Abeledo Perrot, año
1999.
[56] Reconoce Finnis un antecedente en Tomás de Aquino (ver: “La estructura
del Conocimiento Jurídico”; Martínez Doral, J.M.; pág. 68, Universidad de
Navarra, Pamplona, año 1963)
[57] Ver: “El ius naturalismo positivista de John Finnis”; Legarre,
Santiago; en El Derecho tomo 179, pág. 1202/1213, Argentina.
[58] Cfr.: “ Ley natural y Derechos Naturales”; Finnis, John; pág. 36,
Editorial Abeledo Perrot, año 2000.
[59] Cfr.: “ Introducción a la Historia de la Filosofía”, Hegel, G.;
Editorial Aguilar, España, página 78/83 y 98.
[60] Cfr.: “ El discurso filosófico de la modernidad”; Habermas, J.; pág. 16 y 17; Editorial Taurus, Madrid,
año 1989.
[61] “La obra de Hegel puede ser
considerada el producto de la madurez filosófica y cultural de la tradición
occidental; su pensamiento se estructura
en el último GRAN SISTEMA filosófico...”
(cfr.: “Historia de la Filosófía; Navarro y otros; Editorial Anaya; pág. 262;
año 1995.
Buena apreciación sobre la doctrina actual dominante diría yo, por su injerencia práctica en la resolución de conflictos en las diversas ramas del Derecho, abrazo intelectual maestro Carlos Parma.
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