PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL MODERNO

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PENAL MODERNO

Jorge Reyes-Véliz

La facultad punitiva del Estado no puede ser ejercida de cualquier modo. Dentro de una sociedad democrática de Derecho debe existir un fundamento claro, real que permita al Estado imponer limitación a los derechos de las personas. La colisión de los derechos, que ello importa, debe justificarse en la prevalencia necesaria de otros derechos que, por cierto, se consideren de mayor importancia y que lleven a justificar la imposición de penas y medidas de seguridad  a un individuo. Por ello, conscientes de que el Estado sancionador tiene también límites –de otro modo no pasa de ser sino un Estado totalitario- se ha contemplado en la actualidad algunos principios fundamentales que debieran resguardar el ejercicio de dicha facultad de punir.

El fundamento del ius puniendi estatal dependerá, por cierto, de la función que se le asigne a la pena. En este punto han existido numerosas corrientes en diversos sentidos. Así algunos sostienen que existe una absoluta falta de legitimidad por parte del Derecho penal. Entre ellas las denominadas tesis abolicionistas y también las anarquistas y marxistas en las que hay un fuerte cuestionamiento de la sociedad actual y a sus estructuras. Destaca entre estas la denominada criminología crítica que tuvo su mayor expansión en los años ochenta y noventa del siglo XX. Esta parte de la base de que el Estado necesita de los delincuentes y su castigo como medio de dominación, utilizando la pena como pretexto para mantener las estructuras de dominio y un control de los grupos de poder.

La posición mayoritaria, no obstante, se encuentra entre los partidarios de su existencia por una necesidad social. Pero aún así, hay diversas posiciones doctrinales.

Por un lado la postura mayoritaria sostiene que el Derecho penal debe proteger bienes jurídicos, entendidos estos como situaciones fácticas valoradas positivamente. Por otro lado, la posición que sostiene que el Derecho penal cumple socialmente la labor de mantener la vigencia de las expectativas  normativas defraudadas por hechos socialmente perturbadores.

El Estado es el titular del ius puniendi y su fundamento se ha dicho que se encuentra en la necesidad que sea un tercero ajeno al conflicto quien lo resuelva, evitando de este modo una eventual irracionalidad o desproporcionalidad por parte de quien ha sufrido el daño. Pero esta postura ha sido también criticada por cuanto no se entendería porqué entonces el Estado se protege a sí mismo y castiga a quienes atentan en contra de la propia administración pública. Por ello, resulta más plausible el considerar que los intereses afectados en un conflicto son de carácter público y por ello la aplicación de la pena se presenta como una atribución estatal. Solamente en aquellos casos de afectación de intereses personalísimos, como por ejemplo los delitos contra el honor, la facultad de perseguirlos se radica exclusivamente en ellos.

Límites al ius puniendi

La potestad normativa penal del Estado está sujeta a límites materiales, esto es, limites que están directamente relacionados con sus bases de sustentación. “Estos límites al ius puniendi se expresan en forma de principios que tienen base constitucional. El Estado en la promulgación y aplicación de las normas penales ha de mantenerse dentro del marco de estos principios garantistas. Luego, no basta que la norma sea formalmente válida, esto es, que haya sido dictada cumpliendo con los requisitos constitucionales en su tramitación, sino que es necesario que sea materialmente válida. Dicho de otra forma, que su contenido sea conciliable con dichos principios que están dirigidos a los órganos encargados de la creación de las normas penales. En lo que respecta a su aplicación, ésta ha de hacerse también con respeto a dichos principios y a otros específicos de carácter procesal. Los jueces y tribunales también tienen que respetarlos orientando su actuación con arreglo a ellos. Su objetivo es evitar la arbitrariedad” (Bustos Ramírez, Juan; Obras Completas; T I; Ara editores, Perú, 2005;  Pág. 546).

Como venimos señalando, el sistema penal debe estar sujeto a un conjunto de principios o garantías que limiten el ejercicio de la facultad punitiva del Estado. A estos se le conoce también como principios político-criminales en la medida que condicionan el uso del Derecho penal para hacer frente a las conductas socialmente dañosas. La justificación de éstos puede encontrarse tanto en una perspectiva preventiva como en una restabilizadora del Derecho penal.

Desde el punto de vista preventivo  se entiende que la pena no sólo debe ser eficaz en la prevención de delitos, sino también orientarse respecto de las garantías jurídico penales. Así entonces, el Derecho penal se configuraría como una síntesis dialéctica de una finalidad utilitarista y una finalidad valorativa.

Desde el punto de vista restabilzador las garantías o principios se funcionalizarían en atención a la prestación social asignada al Derecho penal. Así, no es posible que la pena cumpla su función si en el procedimiento de restabilización no se observan los principios que aseguran que la pena cumpla su función si en el procedimiento de restabilización no se observan los principios que aseguran que la pena desarrolle un efecto comunicativo en la sociedad actual. La comunicación penal no puede hacerse de cualquier manera, sino que es necesario el cumplimiento de ciertas condiciones de legitimidad, es decir, el respeto de ciertas garantías penales (García Cavero, Percy, Lecciones…Pág. 75).

Sin duda que, desde el punto de vista práctico, el principal límite al ejercicio del ius puniendi por parte del Estado estará representado por los límites constitucionales, toda vez que es precisamente la Constitución Política la que representa, en cada Estado, la escala más alta del ordenamiento jurídico normativo positivo, por lo que sus preceptos prevalecen, ante algún conflicto o antinomia, frente a la ley común.

“El Derecho penal es, por naturaleza, un ordenamiento legal y jurídicamente limitado, sujeto a garantías normativas y garantizador de derechos y libertades. Las limitaciones al ius puniendi del Estado controlan el ejercicio y previenen del posible abuso del mismo. Su reconocimiento y observancia resulta de trascendental relevancia para el correcto desarrollo de las funciones del derecho penal” (Polaino Navarrete, Miguel, Introducción al Derecho penal..  Pág. 167).

No podemos olvidar que “los derechos constitucionales son pretensiones, facultades e inmunidades de las personas individuales, inherentes (al menos en su fundamentación) a su naturaleza humana y normalmente reconocidas por las principales constituciones, las cuales, empero, no las crean ni constituyen, sino que las reconocen o declaran, facilitando así su ulterior protección legal y jurisprudencial. Debe notarse que esta afirmación se refiere a los derechos constitucionales más básicos e importantes; en los niveles menos importantes es claro que las constituciones, e incluyo las leyes, pueden crear derechos” (Pereira Menaut, Antonio-Carlos; Teoría Constitucional; Lexis Nexis, Santiago de Chile, 2006; Pág. 250)

A) PRINCIPIOS FUNDAMENTALES

1.- EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Constituye uno de los medios limitadores del derecho a castigar de parte del Estado y es, a su vez, una exigencia de seguridad jurídica, ya que el destinatario de la ley penal conoce lo que no debe hacer –o hacer-  y la pena o sanción que se aplicará si no cumple. Por otra parte constituye también una garantía individual ya que el ciudadano no puede verse sometido a castigo si no está ello previsto en una ley previamente establecida.

En síntesis, es una garantía del Estado de Derecho.

            Este principio de legalidad “fue constituido en el Derecho penal liberal como un mecanismo para hacer frente a los abusos de los Estados despóticos, en tanto una previa determinación absoluta de las conductas prohibidas mediante la ley impedía abusos por parte de los detentadores del poder. En las exposiciones de Beccaria y Feuerbach, este principio adquirió además un fundamento racional desde la perspectiva del Derecho penal, en el sentido de un refuerzo necesario a su finalidad preventiva. Con el desarrollo dogmático de Von Lizt, dejó de mostrarse como un instrumento para efectivizar la lucha contra la delincuencia y pasó a considerarse, mas bien, un límite a la persecución y sanción de las conductas delictivas.” (García Cavero, Percy; Lecciones… Pág. 95).

             

            Para quienes piensan que el Derecho penal es un mecanismo  social que asegura la vigencia de las expectativas normativas de conducta defraudadas, el principio de legalidad consiste en la determinación objetiva de las expectativas normativas  del sistema social que se encuentran garantizadas  por el Derecho penal, es decir, de las expectativas cuya vigencia, en caso de defraudación, serán restablecidas a costa del infractor de la norma. Esta determinación normativa se reserva al Poder Legislativo, pues en nuestro sistema político sólo el legislador puede concretar con criterios objetivos la identidad  normativa de la sociedad de una forma vinculante para la comunidad en general o sectores sociales específicos (García Cavero, Percy; lecciones Pág 98).

Contenido del principio de legalidad

            Este principio no es solo una declaración programática o de principios, sino que está compuesto por un conjunto de garantías y exigencias normativas.

            Como garantías jurídicas estas constituyen propiamente la esencia del principio de legalidad. Las garantías no derivan del reconocimiento del principio de legalidad, sino que sin estas no hay principio de legalidad. Por ello se indica que no puede existir principio de legalidad, sin las garantías que lo integran.

                      

a.- lex scripta o de reserva de la ley.

Este principio quiere destacar la exclusión de la costumbre como fuente de delitos y penas. La ley emanada del Poder Legislativo o asimilada -ley formal, decreto-ley o decreto con fuerza de ley -es la única vía de creación de derecho penal, porque éste debe dictarse por los representantes del pueblo.

“Este principio supone la existencia de una ley escrita y válida, esto es, positivada e integrada en el ordenamiento jurídico. Esta perspectiva excluye la posibilidad de considerar fuente del Derecho penal otras instancias normativas no escritas, por ejemplo, el Derecho consuetudinario. No puede sancionarse a un sujeto como autor de una conducta, no tipificada en la ley, pero contraria a las costumbres del lugar” (Polaino Navarrete, Miguel; Introducción al Derecho penal…Pág. 184)

En Chile se encuentra consagrada en el Art. 19 Nº 3 inciso penúltimo y final de la Constitución Política de la República en cuanto establece que solo por ley es posible crear un delito y determinar una pena. En el Capítulo V de dicho texto constitucional se indica asimismo cómo y por quien se dicta la ley. De igual modo se contempla en el art. 1 del Código Penal.

            De este modo la ley constituye la única fuente inmediata del Derecho penal. La costumbre, la jurisprudencia y los principios generales del Derecho constituyen simples medios para conocer el Derecho positivo y, en algunos casos, influir en la formación de nuevas leyes penales.

            No queda duda que esta reserva legal, desde el punto de vista formal, se refiere a aquella que es expresión del Congreso Nacional a través de los procedimientos señalados en la Constitución Política y la propia ley. En todo caso, el término “ley” contempla también los Decretos Leyes y los Decretos con Fuerza de Ley.

b.- lex stricta o de prohibición de la analogía

Conforme a este principio se impone un cierto grado de precisión a la ley penal y excluye la analogía -por lo menos en cuanto perjudique al reo-. La prohibición de la analogía se encuentra dirigida al juez, por lo que constituye un límite referido al momento judicial de aplicación de la ley.

También se encuentra contemplada en el art. 19  Nº 3 inciso final de la Constitución Política de la República referida a la descripción e individualización exhaustiva de la conducta prohibida y la pena aplicable. Esto se denomina mandato de determinación o taxatividad  y se vincula al tipo penal.

Se ha entendido que por este principio nullum crimen, nulla poena sine lege stricta se prohíbe la analogía en materia penal. La analogía, como se sabe, consiste en trasladar  una regla jurídica a otro caso no regulado en la ley, con fundamento en que se trata de casos asimilables, constituye un procedimiento normalmente aplicable en otras ramas del Derecho.

En doctrina se discute respecto de la aplicación analógica in bonam partem, que estaría permitida cuando de su aplicación se desprendieran consecuencias más favorables para el acusado. En tanto, la analogía in malam partem, esto es en perjuicio del acusado, se encontraría prohibida en todo evento.

En el ordenamiento constitucional chileno no se encuentra establecido este principio, a diferencia de lo que ocurre por ejemplo en Argentina que lo señala el artículo 1,18 y 19 de la Constitución Nacional y en Perú el artículo 139 inciso 9 del la Constitución Política y el artículo III del Título Preliminar del Código penal.

De este modo se entiende también en la doctrina que este principio contendría una limitación a la interpretación de la ley penal que realizan los jueces, ya que el margen máximo del tenor gramatical estaría determinado por medio del uso ordinario del lenguaje, de modo que por medio de la interpretación que se haga de la ley penal sólo se puede llegar hasta donde lo permita el tenor literal de la ley.

El tema en definitiva no resulta fácil se resolver si se entiende que no hay un límite claro entre lo que es la aplicación analógica de la interpretación analógica, principalmente por cuanto todo proceso de razonamiento se lleva a cabo por medio de razonamientos analógicos. Por ello actualmente se habla más bien de analogía permitida y analogía prohibida. Para establecer el límite se tendría que recurrir al lenguaje cotidiano. Para el intérprete judicial por su parte, el límite estará establecido por el tipo penal establecido en la ley, no pudiendo incurrir en una ampliación o generalización del tipo penal buscando con ello ampliar el ámbito de aplicación de la ley penal para el caso concreto.

c.- Lex praevia o prohibición de la retroactividad.

La prohibición de retroactividad se transforma en una garantía imprescindible del principio de legalidad penal ya que, para que pueda sancionarse un hecho como delictivo, dicha acción debe estar prevista como delito con anterioridad a su realización.

“Este requisito impide crear una ley ad hoc para sancionar una acción que ya es una realidad: si antes no era considerada legalmente un delito, no puede sancionarse esa acción ya realizada. Es decir, la ley penal creadora de delitos sólo tiene efectos ex tunc desde el momento en que entra en vigor hacia el futuro: por regla general hasta que es derogada, pero no efectos ex ante (retrotrayendo sus efectos a acciones anteriores)” (Polaino Navarrete, Miguel; Introducción al Derecho penal…Pág. 183).

Se encuentra contemplada en el art. 19 Nº 3 inciso final de la Constitución Política de la República de Chile y en el artículo 1 del Código Penal chileno en relación al artículo 18 de dicho texto legal, al señalar que un comportamiento, para ser considerado delito, debe estar descrito en una ley promulgada con anterioridad a la realización del hecho, determinando asimismo el denominado principio de irretroactividad  de la ley penal, el que solo cede ante una ley mas favorable al imputado.

Como consecuencia de este principio, las leyes penales no pueden aplicarse para castigar como delito una conducta anterior a la entrada en vigencia de la ley penal o para imponer una pena no prevista en dicha ley con anterioridad a la realización del hecho delictual.

Este principio tiene como excepción para el caso de una ley penal posterior que, en el caso concreto, sea más favorable para el acusado –in dubio pro reo- o, también llamado, retroactividad benigna.

La doctrina ha señalado que esta regla debe aplicarse en tres aspectos: a.- para aquellos casos de leyes que prevén delitos, respecto de los hechos que no eran punibles en el momento de su comisión; b.- que sancionan con pena más grave hechos que en el momento de la comisión tenían prevista una sanción más benigna, y c.- que agravan la pena dentro de la misma especie, elevando la escala de la punibilidad.

En el ordenamiento jurídico chileno se encuentra establecido en el artículo 18 del Código penal señalando que ningún delito se castigará con otra pena que la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración. Por su parte en su inciso 2 indica que, si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le aplique una menos rigorosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento. En este punto debe resaltarse que la ley penal habla de “promulgación” y no de “publicación”, con lo que se ha entendido, por ser más favorable para el acusado, que resulta dicha ley aplicable desde el acto de promulgación sin necesidad de esperar su publicación en nel Diario Oficial.

De igual modo este precepto señala que si la ley que exima al hecho de toda pena o le aplique una menos rigurosa se promulgare después de ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impuesta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o única instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte. En ningún caso la aplicación de éste artículo modificará las consecuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relación con las indemnizaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades.

En el derecho argentino esta misma disposición, en términos similares,  se encuentra señalada en el artículo 20 del Código penal.

En definitiva, este principio se expresa como a) garantía criminal en el sentido que ningún hecho puede ser considerado delito si no ha sido previamente consagrado como tal (nullum crimen sine praevia lege)  y b) garantía penal en cuanto impide aplicar pena alguna que no estuviere, previamente, señalada en la ley y descrita completamente (nulla poena sine praevia lege).

d.- Principio de taxatividad de la ley o lex certa

En virtud del principio de legalidad se impone al legislador la obligación de precisar en la ley penal todos los presupuestos que configuran la conducta penalmente sancionada y la pena aplicable. A ello se le denomina mandato de certeza o determinación. Entendido así, no basta con la sola dictación de la ley penal sino que debe cumplir determinadas condiciones que eviten la arbitrariedad judicial. Por ello se hace necesario proscribir del Derecho penal aquellas leyes absolutamente indeterminadas por medio de la exigencia de señalar la conducta punible y la sanción a imponer.

El mandato de certeza o determinación se constituye en una herramienta fundamental de la ley penal ya que permite al ciudadano saber que conductas pueden ser realizadas, sin sanción, y, para el evento de decidir su infracción, las consecuencias que de tal hecho emanan. Si entendemos que la ley penal es asimismo un mecanismo de comunicación y motivación del ciudadano al acatamiento del ordenamiento jurídico, se hace más necesario aún la determinación lo más completa posible que permita el conocimiento cabal de ella.

Por otra parte, el mandato de determinación cumple una función de garantía frente a la discrecionalidad judicial, ya que es éste en definitiva quien decide si una conducta concreta constituye o no un delito y la pena a imponer.

El problema en definitiva está en determinar qué grado de determinación es el necesario para cumplir con este mandato.

Para algunos, sería suficiente un señalar tan solo determinadas pautas de actuación de carácter general, como no matar, no herir, etc., esto es, un verdadero decálogo que cada sujeto debiera tener presente en sus relaciones con los demás. El problema que se presenta, sin embargo, es que las sociedades actuales presentan elevados grados de desarrollo y tecnificación que hacen imposible que baste con tan solo criterios generales, por lo que se amerita una mayor precisión. Pero, por otra parte, una mayor precisión en este punto nos puede conducir asimismo a una visión preventiva del Derecho penal que pretendería anticiparse a la totalidad de las conductas posibles de desarrollar en una convivencia social, lo que claramente tampoco es conveniente.

Por ello concordamos con García Cavero que sostiene: “Si en nuestra sociedad se exige, como garantía ante la arbitrariedad judicial, la determinación legal de las formas de conducta defraudatorias de la norma y el marco abstracto de la pena necesaria para la restabilización, esto no debe llevar a la conclusión de que la conducta defraudatoria específica y la pena deben estar determinadas completamente en una ley penal expedida por el Congreso. La determinación, como garantía ante la arbitrariedad, se cumple con el establecimiento de criterios generales de decisión sobre la forma de actuación defraudatoria de la norma y la medida de pena requerida para restablecer su vigencia. El hecho de que se requiera siempre de un proceso de interpretación judicial para precisar si una conducta específica constituye una actuación contraria a la norma. Así como de una individualización  de la pena concreta, no erosionan la garantía, sino que constituye el límite natural de la determinación previa del legislador” (García Cavero, Percy; Lecciones; pag. 105).

Debilitación del mandato de certeza o determinación

Existen ciertas instituciones plenamente aplicables en el Derecho penal y que pueden constituir un debilitamiento del este principio.

a.- Las leyes penales en blanco

Estas se caracterizan porque se remiten a leyes extrapenales para precisar la conducta punible. Se distingue entre leyes penales propias e impropias. Las impropias son las que se remiten a otras leyes de igual rango para precisar la conducta penalmente sancionada. Las penales en blanco propias son las que se remiten a disposiciones jurídicas de menor jerarquía para precisar la conducta prohibida.

Se indica que en las leyes penales en blanco impropias no habría vulneración del principio en cuanto se trata de la remisión de una ley a otra, de carácter especial, de igual rango y, entre ambas, habría un complemento dentro del mismo rango de ley. En tanto, cuando se trata de una ley penal en blanco propia se discute su vulneración ya que se deja en manos de la administración los criterios para decidir el carácter penalmente prohibido de la conducta típica.

Para que no haya vulneración del principio, se argumenta en el siguiente sentido. En primer lugar, si la ley penal establece el núcleo central de la conducta prohibida y deja a las leyes complementarias de rango inferior los aspectos accidentales o accesorios de la conducta típica. Se denomina a ella teoría de la esencialidad y se funda en la posición del Tribunal Constitucional español. En segundo término, la teoría de la concreción sostiene que la ley penal en blanco determina plenamente la conducta prohibida, quedando en manos de las leyes de menor rango solamente la función de concretar los criterios de decisión ya establecidos en la ley penal. Esta es la postura de los tribunales alemanes.

b.- La accesoriedad administrativa de acto

“La accesoriedad administrativa en el Derecho penal abarca todas las formas mediante las cuales los presupuestos del tipo penal no se deyterminan de manera independiente, sino en relación con normas o decisiones de la administración. En este sentido, se diferencia entre accesoriedad conceptual, accesoriedad administrativa de leyes y accesoriedad administrativa de acto. La primera forma de accesoriedad se refiere a los tipos penales que contienen elementos normativos con contenido definido en el ámbito jurídico-administrativo, que no presenta mayores problemas respecto del mandato de determinación, en tanto se considera legítimo el uso de elementos normativos en los tipos penales (contrato, procedimiento administrativo, etc.) tampoco la accesoriedad administrativa de leyes resulta opuesta al mandato de determinación, ya que se trata de supuestos de leyes penales en blanco que hacen una remisión a normas administrativas como criterios de especificación. El punto de discusión recae concretamente sobre la llamada accesoriedad administrativa de acto, que se presenta en los tipos penales que exigen un determinado acto administrativo o su inexistencia para poder sancionar penalmente una determinada conducta. En tanto la realización del tipo penal depende de un acto de la administración, se plantea la pregunta de si con ello no se estará otorgando a la administración facultades decisorias sobre la relevancia penal de determinadas conductas” (García Cavero, Percy; Lecciones Pág. 112).

c.- Las cláusulas generales.

Se entiende por cláusula general el concepto general, empleado en la configuración de un tipo penal, que requiere de una valoración complementaria por parte del juez para determinar la tipicidad de una conducta concreta. Por ejemplo, el concepto de “malas costumbres” o de “grave escándalo”. Estas normas resultan, por cierto, contradictorias del mandato de determinación y más aún cuando la concreción del mismo, para el caso en particular, le corresponderá al juez.

En síntesis, la ley debe describir el delito con la máxima claridad posible, señalando la acción u omisión se ha seleccionado para sancionar, los elementos objetivos y subjetivos que caracterizan la conducta y la sanción penal que se establece para la misma.

Aspectos procesales

El principio de legalidad también tiene algunos aspectos procesales que destacan:

a.- Principio nemo iudex sine lege conforme al cual la ley penal solamente puede ser aplicada a través de los órganos y jueces a los que, conforme a la ley, les corresponde el conocimiento y fallo del litigio en virtud, preferentemente, de su competencia.

b.- Principio nulla poena sine legale judicium en virtud del cual nadie puede ser penado sino a través de una sentencia judicial conforme a la ley.

En Chile se encuentra establecido en el Artículo 19 N° 3 de la Constitución Política de la República y en el Artículo 18 del Código Penal.

            Es de trascendental importancia  el hecho de que el principio de legalidad o reserva legal se encuentre contemplado en la legislación positiva con rango constitucional, ya que de esa forma se impide que por una ley simple se pueda derogar esta garantía constitucional.

            Esta disposición señala que:

            “Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal que le señale la ley y que se halle establecido con anterioridad por esta.

Ningún delito se castigara con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado.

            Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona este expresamente descrita en ella”.       

La ley penal debe sancionar “hechos” concretos y específicos y no meras suposiciones o descripciones genéricas de conductas, por ejemplo, una ley que señale que será delito todo evento dañoso que no cumpla con la exigencia legal, ya que tal descripción no es clara ni precisa ni se refiere a hechos concretos.

            Este principio de la legalidad se encuentra consagrado además en numerosos textos de carácter internacional, como por ejemplo la Declaración Universal de los derechos Humanos, art. 11 del 10.12.1948; la Declaración Americana de los Derechos del Hombre (art. 26, Bogotá 1948), etc.

            A nivel doctrinario, se atribuye a FEUERBACH la consagración del principio “nullum crimen nulla poena sine lege”, es decir, no hay crimen ni pena sin ley.

            Desde el punto de vista práctico, el principio de legalidad se traduce en que el Juez no podrá sancionar por delitos que no estén establecidos como tales en una ley dictada con anterioridad a la realización de los hechos, ni aplicar penas que no estén igualmente determinadas en la ley y señalada su naturaleza, duración.

2.- Principio de culpabilidad

Se trata de un principio básico de carácter penal. Se traduce en que solo puede ser castigado con pena o medida de seguridad el autor de una conducta típica y antijurídica cuando esta le pueda ser personalmente reprochada.

Normalmente se señala como su contenido los siguientes: “la primera, vinculada con la relación personal del autor con el hecho en forma de dolo o culpa. La segunda, con la proporcionalidad de la pena, que no puede rebasar el  marco de la culpabilidad de la respectiva conducta y la tercera que abreviadamente se formula como culpabilidad por el hecho y que significa que a efectos de la responsabilidad penal en el juicio de culpabilidad sólo se pueden considerar los hechos referidos a la acción culpable y no otros elementos referidos a la personalidad del autor como una manera de ser o de comportarse socialmente” (Bustos Ramirez, Juan; Obras completas…Pág. 552). No obstante, en la práctica los elementos antes mencionados se encuentran dispersos entre diversas otras instituciones del Derecho penal. Por ejemplo la remisión al dolo y la culpa debe entenderse, según nuestro concepto, referida al tipo subjetivo y su análisis corresponde, por ende a la tipicidad. En cuanto a que la pena no debe sobrepasar la culpabilidad, se encuentra hoy en día más bien vinculado al principio de proporcionalidad o prohibición de exceso que obliga a todo el Derecho penal y, en cuanto a la no remisión a las características personales del actor, se vincula con el principio del Derecho penal de acto, por el cual no tiene relevancia alguna ni el autor ni su voluntad.

            Sin perjuicio de lo dicho, el principio de culpabilidad  ha demostrado ser una de las bases del Derecho penal moderno sobre la cual se ha construido un edificio respetuoso de los derechos de las personas, tanto de la víctima como del hechor.

Culpabilidad y pena

Así entonces, retomando la idea central de este principio en relación a la vinculación entre la pena y la culpabilidad, “la pena, por su parte, es la sanción jurídica que se impone al autor culpable de un delito. Rige, por tanto, el principio de culpabilidad, conforme al cual la culpabilidad es el fundamento (no hay pena sin culpabilidad) y el límite de la pena (la pena no podrá rebasar el grado de culpabilidad del agente)” (Polaino Navarrete, Miguel; Introducción al Derecho penal…Pág. 199)

Así entonces, “el principio de culpabilidad establece que la pena no puede imponerse al autor por la sola aparición de un resultado lesivo, sino únicamente en tanto puede atribuírsele el suceso lesivo como un hecho suyo. Como puede verse, la culpabilidad del autor se determina en relación con un hecho (Derecho penal de acto), de manera que no cabe admitir planteamientos que sustenten la culpabilidad en el modo de vida del autor (Derecho penal de autor). Esta afirmación no significa que todo lo anterior al hecho carezca de relevancia penal, pues elementos como el dolo o la imputabilidad, o los criterios de medición de la pena tienen necesariamente en cuenta sucesos anteriores a la realización del hecho delictivo. Lo que no resulta de recibo es que la imposición de la pena se sustente o se incremente en razón de aspectos de la vida del autor” (García Cavero, Percy; Lecciones…Pág. 124).

Como dice Jescheck “La culpabilidad es el fundamento para poder responsabilizar personalmente al autor por la acción típica y antijurídica que ha cometido mediante una pena estatal. Es al mismo tiempo un requisito de la punibilidad y un criterio para la determinación de la pena” (Jescheck, Hans-Heinrich; Evolución del concepto jurídico penal de culpabilidad en Alemania y Austria; Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, RECPC 05-01 (2003).

La culpabilidad es así, bajo esta perspectiva,  un juicio de reproche hecho al autor por haberse comportado de modo contrario al Derecho, habiendo podido comportarse de acuerdo con él.  Para tener dicha posibilidad el sujeto debe ser imputable y actuar dolosa o culposamente siéndole exigible un comportamiento distinto al realizado.

Luego, sin culpabilidad no hay delito y sin culpabilidad no puede imponerse pena y esta a su vez, es la medida de la culpabilidad.

De allí resulta entonces que si analizamos la culpabilidad desde una visión retributiva de la pena, la culpabilidad del autor pasa a constituirse en el fundamento mismo de la pena fundado en el libre albedrío de la persona como sujeto libre. Así las cosas, la culpabilidad implicaría el juicio de reproche realizado al autor por el mal uso de dicha libertad, es decir, por poder y deber haber actuado conforme a Derecho.

Si analizamos la situación desde el punto de vista de las teorías de la prevención y dentro de ella la prevención general negativa nos encontramos con que su necesidad radicaría exclusivamente en la necesidad de intimidar a los potenciales delincuentes, lo que, por razones obvias se vería reflejado en un aumentos, generalmente desmesurado, de las penas.

De allí entonces es que se piense en la actualidad que la culpabilidad constituye más bien un límite al ejercicio del ius puniendi por parte del Estado más que un fundamento de la pena.

Silva Sánchez señala que “esta configuración de la culpabilidad ya no sería propiamente un límite externo a los fines de prevención general negativa, sino, más bien, una síntesis de fines preventivos, otros fines utilitaristas y fines garantistas. Por lo tanto, más que un límite al ejercicio del poder punitivo del Estado, la culpabilidad sería una síntesis de los fines del Derecho penal” (García Cavero, Percy; Lecciones…Pág. 127).

Justamente la culpabilidad para Jakobs, se vincula con la función del Derecho penal, que es quien dota de contenido a la culpabilidad. Señala este autor que la culpabilidad es un déficit de fidelidad al ordenamiento jurídico y los hechos síquicos en la medida en que pueden ser demostrados (dolo, conciencia de antijuridicidad), son indicadores de tal déficit, al igual que la falta de atención, la indiferencia, el desinterés por las consecuencias de la conducta. La culpabilidad es ser infiel a la norma. Cuanto mayor sea la infidelidad a la norma mayor es la culpabilidad. Solo se puede cumplir la norma con voluntad y conciencia. La concurrencia de un defecto volitivo agrava la responsabilidad, mientras que un defecto cognitivo exonera. En los defectos cognitivos el autor desconoce los efectos (error de tipo) o la antinormatividad (error sobre la norma) de su comportamiento.

Desde esta perspectiva, si la función del Derecho penal es el de restablecer la vigencia de la norma infringida por medio de la imposición de una pena, sólo cabrá hablar de culpabilidad de parte del autor cuando exista la necesidad social de aplicar una pena para restablecer la vigencia de la norma defraudada.

Manifestaciones del principio de culpabilidad

La exigencia de culpabilidad para sancionar por medio de una pena o medida de seguridad repercute en las reglas de imputación ya que no sólo se trata de la existencia de la culpabilidad como categoría del delito sino también como configuración del injusto penal.

De allí entonces que la culpabilidad se manifieste del siguiente modo:

a.- La imputación subjetiva

Para la configuración del injusto penal debe existir una imputación subjetiva para establecer la culpabilidad del autor.  Esto implica exigir al autor que su actuación se realice con dolo o culpa (imprudencia) proscribiendo cualquier forma de responsabilidad objetiva.

b.- El sujeto responsable

En esta categoría se exige que el injusto haya sido cometido por un sujeto penalmente responsable, esto es -en nuestra opinión-, por un sujeto capaz de desestabilizar la vigencia de las expectativas de conductas institucionalizadas en  normas.

La exigencia de un sujeto responsable para poder imputar un delito a una persona se explica en razón de la función atribuida al Derecho penal. “Así, para los que sostienen que la función de la pena es prevenir la lesión de bienes jurídicos mediante la motivación de los ciudadanos o del delincuente, resulta lógico que esta labor de motivación solamente pueda exigirse respecto de sujetos que reúnan la capacidad mínima de motivación. Por el contrario, para los que sostienen que la pena cumple una función estabilizadora, solamente la actuación de un sujeto culpable podrá tener sentido social y, por tanto, requerirá de una restabilización contrafáctica. En el caso de sujetos considerados socialmente irresponsables, su actuación no producirá ningún efecto comunicativo, sino que se le tratará, desde el punto de vista penal, como un hecho proveniente de la naturaleza. Como puede verse, sea por razones de motivación o sea por motivos de comunicación social, la imputación penal debe recaer necesariamente sobre un sujeto responsable capaz de recibir una imputación penal” (García Cavero, Percy; Lecciones..Pág. 130).

En Chile no se encuentra una consagración específica de éste principio, como sí lo hace el artículo VII del Código penal peruano que señala que “la pena requiere de la responsabilidad penal del autor. Queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva”. Lo mismo indica el Código penal español en su artículo 5 cuando indica que “no hay pena sin dolo o imprudencia”.

Critica

“En Alemania existen por último consecuentes adversarios del principio de culpabilidad. Éstos lo contemplan desde su punto de vista como una etapa superada en la historia del Derecho penal, y consideran también por tanto el concepto de culpabilidad, en cualquiera de sus formas, como anticuado. Walter Kargl se opone a aquel principio como un “reproche moral” que ya no resulta conciliable con el sentido común; a continuación protesta contra la “imputación que aísla individualmente al sujeto”, ya que ésta oculta la contribución de la sociedad al surgimiento de la criminalidad y, finalmente, critica la discriminación sufrida por el autor, quien no posee la libertad que en el principio de culpabilidad se presupone. Las tres objeciones han de ser tenidas en cuenta, pero siempre en el marco del principio de culpabilidad. Aquel autor pretende fundar el Derecho penal del futuro “exclusivamente sobre las instituciones básicas del Derecho constitucional”, lo cual sin embargo tiene que conducirle de vuelta al principio de culpabilidad, ya que éste, como se ha dicho, ostenta en Alemania rango constitucional. Uwe Scheffler rechaza desde la perspectiva criminológica el principio de culpabilidad en todas sus formas y recomienda para los años venideros un concepto que se aproxime a la “Défense sociale” en su formulación original y que se oriente además hacia la “Nonintervention” y la reparación. La construcción de este nuevo concepto descansa sobre la aplicación universal del “principio de la responsabilidad objetiva”; la fijación de la pena se establece en función del “principio de proporcionalidad”. Michael Baumann, finalmente, rechaza el principio de culpabilidad por su “indeterminación semántica”, debido a la cual no sirve ni para los criterios de la imputación relacionados con el hecho ni para los relacionados con el autor. En un “Derecho de medidas referido al hecho”, como el que él sugiere, el principio de culpabilidad debería ser sustituido por los criterios de la “nocividad social” y la “motivabilidad” del autor. Estas tres opiniones teóricas conducen a propuestas propias del mundo imaginario de la abolición del Derecho penal, propuestas que no son capaces de sustituir las garantías que éste ofrece al afectado ni de satisfacer las exigencias de justicia del autor ni del conjunto de la población. Sin embargo, de ninguna manera pueden llegar a equipararse con estas posiciones extremas aquellas otras aspiraciones a menudo defendidas en la

doctrina partidarias de tener en cuenta la conciliación entre el autor y la víctima y la reparación del daño en el momento de la determinación de la sanción. Los nuevos preceptos contenidos en el § 46, apartado 2°, última frase y en el § 46 a, nº 1 del Código penal alemán, que van en esa dirección, no modifican en absoluto la vigencia del principio de culpabilidad, que permanece invariable en el § 46, apartado 1°, frase 1ª de dicho Código. (Jescheck, Hans-Heinrich; Evolución del concepto jurídico penal de culpabilidad en Alemania y Austria; Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, RECPC 05-01 (2003).