SENTENCIA SOBRE RIESGO PERMITIDO

CORTE SUPREMA CHILE

SALA PENAL

FECHA 19 ENERO DE 2012

ROL 7086-2009

(TRÁFICO DE ÓRGANOS)

COMENTARIO SENTENCIA

Se trata de un caso en que existió negligencia por parte de un médico que tenía una clínica privada a la que, un tercero, proveía de sangre que obtenía de una clínica en la que laboraba.

HECHOS

Entre los meses de noviembre de dos mil tres y agosto de dos mil cuatro, el tecnólogo médico y dirigente gremial del Hospital del Salvador, Miguel Manosalva, en beneficio propio y con fines ajenos al establecimiento, obtuvo y retiró en diversas oportunidades unidades de hemoderivados del banco de sangre de ese centro asistencial, sin contar con la autorización ni conocimiento de la respectiva jefatura y contraviniendo órdenes expresas en tal sentido, esto es, clandestinamente extrajo sangre -elemento esencial para la vida humana- para proveerla a un tercero y en beneficio de ambos. Esta sangre era provista a la Clínica Oncológica a cargo del médico Juan Antonio Quintana Bustos, que también funcionaba clandestinamente, donde se realizaban en forma rutinaria procedimientos médicos tales como quimioterapias, punción lumbar, transfusiones de sangre y aplicaciones endovenosas de medicamentos, sin contar para su funcionamiento con autorización sanitaria ni con la estructura básica para garantizar el cumplimiento de medidas de prevención de infecciones, produciéndose un brote de Hepatitis B en a lo menos 13 pacientes oncológicos -niños leucémicos inmuno deprimidos-, todos los cuales fueron tratados en diversos momentos en la denominada Clínica Oncológica. En el mismo período no se produjo en Chile otro foco infeccioso de esa naturaleza.

IMPUTACIÓN OBJETIVA

POSICIÓN DE LOS QUERELLANTES

Para esta parte, los antecedentes de la causa revelan que el único nexo existente entre los trece menores -en tratamiento oncológico- que resultaron contagiados con el virus de la Hepatitis B, es que todos fueron objeto de procedimientos médicos invasivos en la clínica del doctor Quintana, sin que contara con autorización sanitaria respectiva ni con la estructura básica para garantizar el cumplimiento de medidas de prevención y de infecciones. Luego, el riesgo creado por el acusado Quintana al establecer una clínica oncológica sin autorización sanitaria, lo que se prolongó por diez años, rebasa con creces el permitido por el ordenamiento jurídico en el ámbito médico, de manera tal que la creación de ese riesgo prohibido, consistente en la exposición de los pacientes a infecciones que en consideración a su estado de salud particularmente delicado, conocido por aquél, importa un riesgo que se realizó en el resultado, afectando la integridad física de los menores, lo que permite imputar objetivamente el daño sufrido por los pacientes a la acción imprudente y temeraria de un profesional de la salud que, con todos sus años de ejercicio de la medicina, no pudo sino prever el efecto que iba aparejado a la infracción de los reglamentos pertinentes.

DEFENSA

No es posible imputar mera negligencia al acusado si no se ha logrado comprobar el origen y medio de propagación del brote infeccioso a los pacientes, ya que si la causa de esa propagación o diseminación del germen no pudo ser fehacientemente establecida, tampoco es posible dar por sentada una conducta contraria a la lex artis de su profesión que lo hubiere desencadenado. La creación del riesgo, entonces, que reclaman los impugnantes no ha cumplido con la demostración de los requisitos necesarios para ello, pues no se logró establecer con certeza la conducta descuidada precisa y su conexión con el resultado lesivo, toda vez que la manifestación de la enfermedad no implica necesariamente, como en el caso de autos, negligencia o impericia en el arte de sanar. Así, no es posible imputarle objetivamente el resultado dañoso, como se pretende, sin que a lo menos la atribución de responsabilidad penal a Quintana surja de la plena comprobación del nexo de causalidad entre ese resultado y aquello que fue ejecutado u omitido por el acusado.

ERROR DE LA IMPUTACIÓN

Se llega a establecer la existencia de una acción que es objetivamente peligrosa, como lo es la del imputado Quintana que mantenía una Clínica oncológica por un largo período de tiempo sin contar con autorizaciones sanitarias, pero dicha acción peligrosa no es la que se concreta en el resultado.

HECHOS ESTABLECIDOS

SEXTO: Que, para la decisión del asunto, resulta necesario consignar los hechos que los jueces de la instancia han dado por comprobados, contenidos en el fundamento 11° del fallo de primer grado, mantenido por el de alzada, y que consisten en que: "entre los años 2002 y 2005, en avenida Tabancura, n° 1091, oficinas 210 y 211, de la comuna de Vitacura, a cargo de un profesional médico, por sí y en representación de la Clínica Oncológica Ltda., se realizaban en forma rutinaria procedimientos médicos sin contar para su funcionamiento con autorización sanitaria ni con la estructura básica para garantizar el cumplimiento de medidas de prevención de infecciones, esto es, normativa escrita, capacitación y supervisión, los que abarcaron, entre otros, quimioterapias, punción lumbar, transfusiones de sangre y aplicaciones endovenosas de medicamentos, produciéndose un brote de Hepatitis B en una agrupación de a lo menos trece pacientes oncológicos, de lo que tomó personal conocimiento el profesional médico, pese a lo cual no lo comunicó o notificó en forma inmediata a la Autoridad Sanitaria, tal como lo señala el reglamento respectivo".

A lo anterior, la Corte de Apelaciones añadió como sustento fáctico de la decisión absolutoria que: las vías de contagio del virus de la enfermedad denominada Hepatitis B son parenteral, sexual, perinatal o vertical y horizontal, a través del contacto de personas infectadas (considerando 16°); no es posible determinar ni el foco infeccioso, es decir, el presupuesto o punto de partida del brote epidemiológico investigado, que pudo ser sangre contaminada o virus VHB depositado en algún elemento material existente en la consulta de Quintana, ni la forma o vehículo en que éste pudo llegar al recinto, que pudo la sangre o elementos hematológicos aportados por Miguel Manosalva o en la sangre original de alguno de los menores eventualmente infectado con anterioridad, con la cual se pudo haber infectado algún implemento o pudo transmitirse a otro u otros menores allí tratados, ni la época de la primera contaminación de alguno de los trece menores, que pudieron haberse infectado con el virus antes o después del año 2002, en la referida consulta o en otro lugar (Basamento 22°); siendo todas las hipótesis racionalmente posibles, contrastadas ellas con el único nexo aparente entre los trece menores, que es haber sido atendidos en la consulta del doctor Quintana, posibilitan concluir, en mayor o menor medida, que esta última circunstancia no tiene por qué ser determinante de una presunción de culpabilidad. (Reflexión 24); no existe ningún hecho constituido por acción u omisión diseminadora de gérmenes precisa, concreta ni determinada imputable al encausado Quintana, por el contrario, de lo obrado en el proceso se desprenden múltiples y graves presunciones que permiten tener por establecido que el procesado Quintana efectivamente dio cumplimiento a la normativa sobre Precauciones Universales con Sangre y Fluidos Corporales en los procedimientos médicos aplicados a los menores en cuestión. El brote infeccioso pudo provenir de una o varias de las múltiples hipótesis de incerteza señaladas en los considerandos 22°) y 23°), ninguna de ellas atribuible necesariamente a Quintana (Motivo 27°).

DÉCIMO: Que siendo hechos de la causa, asentados en los motivos 27° y 28° de la sentencia en análisis -cuyo establecimiento los recurrentes no han objetado-, que Quintana Bustos no ejecutó una acción ni incurrió en omisión diseminadora de gérmenes precisa, concreta y determinada y que las hipótesis de incerteza acerca del origen del brote infeccioso no permiten atribuir responsabilidad al enjuiciado, no cabe sino descartar de plano la concurrencia del ilícito, que claramente supone una realidad diversa de la que el fallo constata.

En efecto, no es posible imputar mera negligencia al acusado si no se ha logrado comprobar el origen y medio de propagación del brote infeccioso a los pacientes, y si la causa de esa propagación o diseminación del germen no pudo ser fehacientemente establecida, sin lograr traspasar la barrera de las hipótesis, tampoco es posible dar por sentada una conducta contraria a la lex artis de su profesión que lo hubiere desencadenado.

La creación del riesgo que reclaman los impugnantes no ha cumplido con la demostración de los requisitos necesarios para ello, pues no se logró establecer con certeza la conducta descuidada precisa y su conexión con el resultado lesivo, toda vez que la manifestación de la enfermedad no implica necesariamente, como en el caso de autos, negligencia o impericia en el arte de sanar.

La ausencia de negligencia en el obrar del imputado se funda en las profundas fisuras que arroja la abundante prueba rendida, donde los jueces, en uso de sus facultades, escogieron, valoraron y formaron su convicción sobre la base de aquellos elementos que citaron y analizaron pormenorizadamente en la sentencia atacada, de los cuales no pudo inferirse un nexo causal entre la actividad del médico y el resultado pernicioso acaecido.

UNDÉCIMO: Que a pesar que los impugnantes sostengan que la negligencia del profesional fue la causa de la diseminación del germen al establecer una clínica oncológica sin autorización sanitaria, lo que rebasaría el riesgo permitido por el ordenamiento jurídico en el ámbito médico, exponiendo a los pacientes a infecciones en atención a su delicado estado de salud, lo cierto es que en la sentencia absolutoria los jueces que hicieron mayoría no afirman tales planteamientos, pues aunque se haya comprobado la existencia de la infracción reglamentaria, la vía del contagio del virus, de entre las diversas formas de trasmisión existentes, no se determinó, como tampoco algún hecho que permita imputar al doctor Quintana una infracción concreta y debidamente fijada o situada en fecha o época precisa con respecto a algún paciente en particular. En síntesis, afirman que a partir de la genérica imputación efectuada no se ha establecido de manera convincente la relación de causalidad entre ella y el efecto producido. Más aún, ni siquiera se alcanzó certeza sobre la forma en que el virus pudo llegar al recinto ni la data de la primera contaminación, que incluso pudo producirse antes del año 2002, en la consulta o en otro lugar.

DUODÉCIMO: Que, entonces, no es posible imputarle objetivamente el resultado dañoso, como se pretende, sin que a lo menos la atribución de responsabilidad penal a Quintana surja de la plena comprobación del nexo de causalidad entre ese resultado y aquello que fue ejecutado u omitido por el acusado.

DÉCIMO TERCERO: Que, como consecuencia de lo asentado, es manifiesto que los hechos fijados por los juzgadores en los raciocinios vertidos acerca de los extremos del ilícito, no encuadran en el delito por el cual se formuló acusación, ni en ningún otro.

COMENTARIO FINAL

Como consecuencia de ello, se dictó sentencia absolutoria en favor del acusado, confirmando de ese modo la sentencia de la I Corte de Apelaciones en igual sentido.

Es interesante este fallo desde el punto de vista de la imputación objetiva por cuanto permite establecer que los sentenciadores no encontraron que hubiere existido una acción peligrosa realizada por el acusado, no obstante las alegaciones de la defensa en tal sentido, ya que, como sostiene el juzgador, la acción peligrosa requiere también en relación a los hechos, que exista una relación de causalidad natural, la que no se da en la especie y, aún más sostiene, que si existiera de algún modo una infracción reglamentaria cometida por el acusado, debe establecerse que esa acción peligrosa debe ser la misma que se concreta en el resultado y ello no ha podido atribuirse a través de la investigación. En síntesis, no se llegó a acreditar que los menores hayan ido infectados en la clínica del acusado y “ni siquiera se alcanzó certeza sobre la forma en que el virus pudo llegar al recinto ni la data de la primera contaminación, que incluso pudo producirse antes del año 2002, en la consulta o en otro lugar”, como dice el fallo.

Con esta sentencia se establece asimismo que, no necesariamente de todo resultado dañoso debe emanar responsabilidad para alguien. Dicho de ese modo estaríamos ante una responsabilidad objetiva que nada tiene que ver con la teoría de la imputación objetiva. En efecto, “hoy por hoy puede señalarse que “unanimidad en la Dogmática jurídico-penal en que la verificación de un nexo causal entre acción y resultado no es suficiente para imputar ese resultado al autor de la acción. En el proceso de depuración y selección de los factores causales jurídicamente relevantes se impone la utilización de criterios de carácter normativo extraídos de la propia naturaleza del Derecho penal que permitan, ya en el plano objetivo, delimitar la parte de la causalidad jurídicamente relevante. La previsibilidad objetiva, la evitabilidad del resultado, la relevancia jurídica, etc., no son más que fórmulas abstractas que poco sirven para resolver los casos más conflictivos. Previsible y evitable objetivamente es casi todo y, en todo caso, el ámbito de prohibición jurídico-penal solo puede comenzar allí donde se constate la realización de una acción que exceda lo jurídicamente permitido”. [1]

TEXTO DE LA SENTENCIA

Voces: TRANSFUSIÓN DE SANGRE - RESPONSABILIDAD MEDICA - IMPRUDENCIA TEMERARIA - VIOLACIÓN DEL DEBER DE CUIDADO - PROCEDIMIENTOS SANITARIOS - ENFERMEDADES - PONDERACIÓN DE LA PRUEBA - RESPONSABILIDAD PENAL - RECURSO DE CASACIÓN EN EL FONDO - RECHAZO DEL RECURSO - DISIDENCIA

Partes: c/ Manosalva Castillo, Miguel H. y otro s/ Tráfico de órganos - Recurso de casación en el fondo

Tribunal: Corte Suprema Chile

Sala: Segunda

Fecha: 19-ene-2012

Cita: ROL: 7086-09, MJJ31020

 La determinación de la imprudencia temeraria conducente a la formación de responsabilidad penal objetiva, merece ser establecida sobre un nexo causal que vincule la ocurrencia de un resultado dañoso con una actividad evidentemente descuidada y desajustada a los estándares adecuados, según la capacidad y conocimiento exigible al actor.

Doctrina: 

1.- Corresponde rechazar los recursos de casación en el fondo, presentados por los querellantes y demandantes civiles de la causa, en cuanto no se reconoce que la sentencia evacuada por el tribunal haya incurrido en lo alegado por los recurrentes, sustentado de manera principal en los artículos 546  del Código de Procedimiento Penal, en conexión con los artículos 1° , 316 , 317, inciso 2° , del Código Penal y 174  del Código Sanitario.

2.- Los recurrentes basan sus recursos sobre los siguientes antecedentes facticos, relatando que entre los meses de noviembre de dos mil tres y agosto de dos mil cuatro, el tecnólogo médico y dirigente gremial del Hospital del Salvador, Miguel Manosalva, en beneficio propio y con fines ajenos al establecimiento, obtuvo y retiró en diversas oportunidades unidades de hemoderivados del banco de sangre de ese centro asistencial, sin contar con la autorización ni conocimiento de la respectiva jefatura y contraviniendo órdenes expresas en tal sentido, esto es, clandestinamente extrajo sangre -elemento esencial para la vida humana- para proveerla a un tercero y en beneficio de ambos. Esta sangre era provista a la Clínica Oncológica a cargo del médico Juan Antonio Quintana Bustos, que también funcionaba clandestinamente, donde se realizaban en forma rutinaria procedimientos médicos tales como quimioterapias, punción lumbar, transfusiones de sangre y aplicaciones endovenosas de medicamentos, sin contar para su funcionamiento con autorización sanitaria ni con la estructura básica para garantizar el cumplimiento de medidas de prevención de infecciones, produciéndose un brote de Hepatitis B en a lo menos 13 pacientes oncológicos -niños leucémicos inmuno deprimidos-, todos los cuales fueron tratados en diversos momentos en la denominada Clínica Oncológica. En el mismo período no se produjo en Chile otro foco infeccioso de esa naturaleza.

3.- Se indica que los antecedentes de la causa revelan que el único nexo existente entre los trece menores -en tratamiento oncológico- que resultaron contagiados con el virus de la Hepatitis B, es que todos fueron objeto de procedimientos médicos invasivos en la clínica del doctor Quintana, sin que contara con autorización sanitaria respectiva ni con la estructura básica para garantizar el cumplimiento de medidas de prevención de infecciones. Luego, el riesgo creado por el acusado Quintana al establecer una clínica oncológica sin autorización sanitaria, lo que se prolongó por diez años, rebasa con creces el permitido por el ordenamiento jurídico en el ámbito médico, de manera tal que la creación de ese riesgo prohibido, consistente en la exposición de los pacientes a infecciones que en consideración a su estado de salud particularmente delicado, conocido por aquél, importa un riesgo que se realizó en el resultado, afectando la integridad física de los menores, lo que permite imputar objetivamente el daño sufrido por los pacientes a la acción imprudente y temeraria de un profesional de la salud que, con todos sus años de ejercicio de la medicina, no pudo sino prever el efecto que iba aparejado a la infracción de los reglamentos pertinentes.

4.- Se sostiene, en relación a la decisión absolutoria que favorece al acusado Manosalva Castillo, que el error de derecho esta vez se produjo al momento que el sentenciador otorgó mayor valor a un informe emitido por un tecnólogo médico integrante de la misma asociación gremial que el acusado, en lugar del suscrito por el doctor miembro del Servicio Médico Legal. De modo contrario a la sentencia, se indica que la descripción de hechos que realiza el dictamen satisface plenamente el delito de tráfico ilícito de órganos, pues, de acuerdo a lo informado por el facultativo del Servicio Médico Legal, la sangre es un órgano, por lo tanto quien la extrae desde el banco de sangre de un hospital público y la vende por una suma de dinero, como estableció la investigación, comete el delito del artículo 13, inciso 1° , de la Ley N° 19.451, en el que le cabe intervención como autor por tomar parte en la ejecución de ese hecho. De este modo, al interpretar la sentencia que la sangre no es un órgano, erróneamente ha resuelto absolver a quien debió ser condenado como autor de tráfico de órganos.

5.- Se concluye que confluyen múltiples y graves presunciones que permiten tener por establecido que el procesado Quintana efectivamente dio cumplimiento a la normativa sobre Precauciones Universales con Sangre y Fluidos Corporales en los procedimientos médicos aplicados a los menores en cuestión. El brote infeccioso pudo provenir de una o varias de las múltiples e inciertas hipótesis, ninguna de ellas atribuible necesariamente al acusado. Luego, Quintana no ejecutó una acción ni incurrió en omisión diseminadora de gérmenes precisa, concreta y determinada y que las hipótesis de incerteza acerca del origen del brote infeccioso no permiten atribuir responsabilidad al enjuiciado. Se determina que no es posible imputar mera negligencia al acusado si no se ha logrado comprobar el origen y medio de propagación del brote infeccioso a los pacientes, ya que si la causa de esa propagación o diseminación del germen no pudo ser fehacientemente establecida, tampoco es posible dar por sentada una conducta contraria a la lex artis de su profesión que lo hubiere desencadenado. La creación del riesgo, entonces, que reclaman los impugnantes no ha cumplido con la demostración de los requisitos necesarios para ello, pues no se logró establecer con certeza la conducta descuidada precisa y su conexión con el resultado lesivo, toda vez que la manifestación de la enfermedad no implica necesariamente, como en el caso de autos, negligencia o impericia en el arte de sanar. Así, no es posible imputarle objetivamente el resultado dañoso, como se pretende, sin que a lo menos la atribución de responsabilidad penal a Quintana surja de la plena comprobación del nexo de causalidad entre ese resultado y aquello que fue ejecutado u omitido por el acusado.

6.- Cabe señalar, que el valor atribuible a un informe pericial es esencialmente relativo y podrá constituir una presunción más o menos fundada sobre la base de una pluralidad factores que han de ser sopesados, de modo que los jueces tienen un campo de extensión no limitado en la ley, sino sujeto a su apreciación privativa, según al criterio que se formen sobre el particular. Por lo mismo, en aras de resolver la controversia planteada a propósito de las opiniones de los peritos, se acudió a la voluntad del legislador manifestada en la historia de la ley, de donde extrae la diferenciación en cuanto al tratamiento, de los conceptos de "órgano", por una parte, y "sangre" y "tejidos", por otra, lo que condujo al tribunal a sostener que la sangre es ajena al régimen jurídico de protección y tutela que establece esta normativa específica. Luego, y considerando que la tipicidad exige que la conducta específica que se reprocha encuadre plenamente en la descripción fijada legalmente en el estatuto punitivo, cuestión que en la especie no ocurre, no es susceptible de tacharse como errónea aplicación del derecho a los hechos comprobados en la litis.

Fallo: 

Santiago, 19 de enero de 2012.

VISTOS:

En esta causa Nº 122-2006, rol del Décimo Octavo Juzgado del Crimen de Santiago, por sentencia de dieciséis de junio de dos mil siete, que corre de fojas 2.334 a 2.477, se absolvió a Miguel Hernán Javier Manosalva Castillo del cargo que le fuera formulado como autor del delito de tráfico ilícito de órganos, previsto y sancionado en el artículo 13, inciso primero, parte final , de la Ley N° 19.451, supuestamente cometido en la comuna de Providencia desde noviembre de dos mil tres hasta agosto de dos mil cuatro. Enseguida se condenó a Juan Antonio Quintana Bustos en su condición de autor de la infracción contemplada en el artículo 317, inciso segundo , del Código Penal, cometida en la comuna de Vitacura entre los años dos mil dos y dos mil cinco, al pago de una multa de cuatro unidades tributarias mensuales. Por su fracción civil, se acogió la demanda de indemnización de perjuicios deducida por los querellantes de fojas 147, 1.145, 1.159 y 1.326, sólo en cuanto se condenó a Juan Antonio Quintana Bustos a pagar la suma total de treinta y dos millones de pesos ($32.000.000), sin costas, desechándose lo demás pedido. Finalmente, se desestimó la acción indemnizatoria interpuesta por los mismos actores contra Miguel Hernán Javier Manosalva Castillo, el Servicio de Salud Metropolitano Oriente e Isapre Más Vida S.A., relevándolos del pago de las costas.

Impugnada esta decisión por la vía de los recursos de casación en la forma y apelación, una sala de la Corte de Apelaciones de Santiago, por resolución de treinta y uno de julio de dos mil nueve, que rola de fojas 2.624 a 2.650, desestimó el primero de tales arbitrios y revocó el veredicto en alzada en aquella sección que sancionaba a Quintana Bustos como autor del ilícito que reprime el inciso segundo del artículo 317 del Código Penal, liberándolo de dicho cargo, como asimismo, en cuanto acogía parcialmente las demandas de fojas 147, 1.145, 1.159 y 1.326 contra el mismo encartado, resolviendo en cambio desestimarlas íntegramente. En lo demás, se mantuvo el fallo de primer grado.

En contra de este último pronunciamiento, la abogada Mayra Feddersen Martínez, por los querellantes y demandantes civiles Patricio Álvarez Ulloa, Johanna Alvarado Astudillo, Esteban Díaz Ibarra, Mónica Prado Gacitúa, Jaime Roco Rojas, Eliana Salas Carrizo, Rodrigo Cabezas Bernabé, Marisol León Beach y por las personas que ellos representan, dedujo recurso de casación en la forma, sustentado en el ordinal noveno  del artículo 541 del Código de Procedimiento Penal, y de casación en el fondo, por las causales cuarta y séptima del artículo 546  del mismo cuerpo legal. A su turno, el abogado Roberto Celedón Fernández, por el querellante Ludwig Codjambassis Álvarez y su hijo menor, Claudio Codjambassis de León, formalizó un recurso de casación en el fondo asilado en el numeral cuarto del artículo 546 del aludido texto normativo.

Declarados admisibles únicamente los recursos de casación en el fondo, se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de casación en el fondo deducido en representación de los querellantes y demandantes, formalizado en el primer otrosí de fojas 2.651 a 2.668, en su primer segmento, se sustenta en la causal cuarta del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, en conexión con los artículos 1° , 316 , 317, inciso 2°, del Código Penal y 174  del Código Sanitario.

Plantea que el fallo de alzada incurre en una errónea aplicación del derecho al decidir absolver al acusado Quintana Bustos, aún cuando los hechos acreditados en el proceso demuestran que su conducta satisface las exigencias del tipo penal de diseminación de gérmenes patógenos y de imprudencia temeraria, contemplado en las normas indicadas.

Refiere que los antecedentes de la causa revelan que el único nexo existente entre los trece menores que se encontraban en tratamiento oncológico y que resultaron contagiados con el virus de la Hepatitis B, es que todos fueron objeto de procedimientos médicos invasivos en la clínica del doctor Quintana Bustos, sin que contara con autorización sanitaria, como lo exige el artículo 17  del Código del ramo.

Para avalar su postura, expresa que el informe de investigación epidemiológica del Seremi de Salud Metropolitano (agregado a fojas 916), no objetado ni contradicho, define como procedimientos invasivos las transfusiones de sangre, quimioterapias, punciones lumbares y aplicaciones endovenosas de medicamentos, todos los cuales fueron empleados en los trece niños contagiados con el virus.

Explica que según se acreditó -a fojas 1.745 y siguientes-, la clínica oncológica de la cual era representante el acusado Quintana, realizaba en forma rutinaria procedimientos médicos sin contar con la autorización sanitaria respectiva ni con la estructura básica para garantizar el cumplimiento de medidas de prevención de infecciones, es decir, se realizaban tales prácticas sin intervención o fiscalización del órgano correspondiente.

Destaca que el parecer disidente del Ministro señor Zepeda, contenido en el pronunciamiento objetado, devela que sí existió un nexo causal, pues es un hecho de la causa, suficientemente comprobado, que el contagio de la Hepatitis B en los niños se dio en un número considerable de casos similares, lo que permite descartar que tales sucesos se hayan producido por motivos diversos a las atenciones médicas habituales que en forma imprudente el acusado practicó a los ofendidos. Acusa que tales intervenciones, por su periodicidad, debieron practicarse en un establecimiento clínico debidamente controlado por la autoridad de salud, no como ocurrió, en una simple consulta. La falta de autorización sanitaria como la de fiscalización a la clínica, constituyen las causas de que dicho recinto médico careciera de los resguardos suficientes para evitar el contagio de enfermedades a los niños.

Recuerda que el ámbito de aplicación de las normas sobre autorizaciones sanitarias es que los procedimientos invasivos sólo se realicen en lugares que cuenten con estándares mínimos de sanidad y salas adecuadas -fojas 2.660-, a fin de evitar contagios, diseminación de gérmenes patógenos, violaciones a la lex artis de la medicina, etc.; sin embargo, al no cumplir con dichos trámites administrativos, se logra eludir cualquier tipo de fiscalización.

Por consiguiente, asegura que se ha acreditado que el riesgo creado por el acusado Quintana al establecer una clínica oncológica sin autorización sanitaria, lo que se prolongó por diez años, rebasa con creces el permitido por el ordenamiento jurídico en el ámbito médico, de manera tal que la creación de ese riesgo prohibido, consistente en la exposición de los pacientes a infecciones que en consideración a su estado de salud particularmente delicado, conocido por aquél, importa un riesgo que se realizó en el resultado, afectando la integridad física de los menores, lo que permite imputar objetivamente el daño sufrido por los pacientes a la acción imprudente y temeraria de un profesional de la salud que, con todos sus años de ejercicio de la medicina, no pudo sino prever el efecto que iba aparejado a la infracción de los reglamentos pertinentes.

En tal entendimiento, expresa que el fallo de primer grado, con acierto, tuvo por acreditada la concurrencia de los demás elementos del tipo del artículo 317, inciso 2°, en conexión al artículo 316, ambos del Código Penal, esto es, la diseminación de gérmenes patógenos -toda vez que dentro de la clínica oncológica existieron trece niños contagiados por la propagación del virus- y la imprudencia temeraria o mera negligencia, tal como lo señala el voto disidente del fallo impugnado, al decir que habrá imprudencia temeraria cada vez que se incurra en un riesgo innecesario del cual emane un resultado previsible.

Destaca que el doctor Quintana sabía que los trece menores padecían de leucemia linfoblástica aguda, por ende eran más propensos a contraer enfermedades y a agravarse más que una persona sana frente al virus, pero no obstante ello, no tomó las medidas conducentes a evitar el eventual daño y continuó trabajando en su clínica sin cumplir con los requisitos sanitarios básicos, materializándose el riesgo a través del contagio de trece niños.

En lo concerniente a la infracción a los reglamentos respectivos, plantea que el fallo vulnera el artículo 174 del Código Sanitario, en relación al artículo 13 del Reglamento de Hospitales y Clínicas Privadas, ya que la cínica oncológica del acusado no cuenta con autorización sanitaria para su funcionamiento ni con la estructura básica para garantizar el acatamiento de medidas de prevención de infecciones.

Asegura que estos yerros han tenido influencia en lo dispositivo de la sentencia, pues de haberse respetado las normas citadas, el acusado Quintana Bustos hubiese sido condenado como autor del delito previsto en el artículo 317, inciso 2°, del Código Penal, en relación al artículo 316 del mismo cuerpo legal.

SEGUNDO: Que, en capítulo aparte, los mismos impugnantes sostienen este medio de invalidación en el ordinal séptimo del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, en relación a los artículos 473  y 488, N° 3° , del mismo ordenamiento procesal, acotando el reproche a la decisión absolutoria que favorece al acusado Manosalva Castillo.

Explica que el error de derecho se produjo al momento que la Corte otorgó mayor valor a un informe emitido por un tecnólogo médico integrante de la misma asociación gremial que el acusado Manosalva, en lugar del suscrito por el doctor Acuña, miembro del Servicio Médico Legal (fojas 1215 y 2193), lo que constituye una violación al artículo 473 del Código de Enjuiciamiento Criminal.

Por otra parte, asegura que la lectura de la sentencia no aclara en base a qué pruebas de las presentadas al litigio se elaboran las presunciones judiciales, lo que constituye un atentado al artículo 488 del ordenamiento procesal penal, pues no se condicen con las exigencias que contiene dicha norma.

En consecuencia, estima que al conferir el valor que correspondía a las pruebas periciales que determinaban que la sangre es un órgano y haberse efectuado presunciones en base a pruebas contradictorias, provocó que la Corte confirmara el fallo de primer grado, manteniendo equivocadamente la absolución del encausado Manosalva Castillo.

TERCERO: Que, por último, siempre en lo atingente a la sección de la sentencia que libera de los cargos al acusado Manosalva, sostienen los impugnantes que concurre la causal de invalidación contenida en el artículo 546, N° 4, del Código de Procedimiento Penal, esto es, que la sentencia, calificando como lícito un hecho que la ley pena como delito, absuelve al acusado, yerro que vincula a los artículos 13, inciso 1°, de la Ley N° 19.451, 21 del Código Civil y 15, N° 1° , del Código Penal.

Indica que la descripción de hechos que realiza el dictamen satisface a plenitud el delito específico de tráfico ilícito de órganos, pues de acuerdo a lo informado por el doctor Acuña, facultativo del Servicio Médico Legal, a fojas 1215, la sangre es un órgano.

Reclama a su vez que, considerando lo estatuido en el artículo 21 del Código Civil, a las palabras técnicas se les debe dar el significado que les otorgan quienes profesan dicha ciencia o arte. En tal entendido, la sangre, para todos los efectos legales, es un órgano, y por lo tanto, quien la extrae desde el banco de sangre de un hospital público y la vende por una suma de dinero, como estableció la investigación, comete el delito del artículo 13, inciso 1°, de la Ley N° 19.451, en el que le cabe intervención como autor, en los términos del artículo 15, N° 1°, del Código Penal, por tomar parte en la ejecución de ese hecho. De este modo, al interpretar la sentencia que la sangre no es un órgano, erróneamente ha resuelto absolver a quien debió ser condenado como autor de tráfico de órganos.

Con todos estos argumentos, en la conclusión, solicita se invalide la sentencia recurrida y, separadamente, acto continuo y sin nueva vista, se emita el correspondiente fallo de reemplazo que condene a Miguel Manosalva como autor del delito de tráfico ilícito de órganos, establecido en el artículo 13, inciso 1°, de la Ley N° 19.451, Sobre Trasplantes y Donación de Órganos; a Juan Antonio Quintana Bustos, como autor del delito previsto en el artículo 317, inciso 2°, del Código Penal, en relación al artículo 316 del mismo cuerpo legal; y, se acojan las demandas civiles en conformidad con lo prevenido en los artículos 2314  y siguientes del Código Civil.

CUARTO: Que, enseguida, a fojas 2.670, el abogado Roberto Celedón Fernández, en su calidad de apoderado judicial del querellante don Ludwig Codjambassis, quien actúa por sí y por su hijo menor, Claudio Codjambassis de León, dedujo un recurso de casación en el fondo sustentado únicamente en el artículo 546, N° 4, del Código de Procedimiento Penal.

Como cuestión previa, recuerda que los hechos de la causa, generadores de alarma pública, consistieron en que entre los meses de noviembre de dos mil tres y agosto de dos mil cuatro, el tecnólogo médico y dirigente gremial del Hospital del Salvador, Miguel Manosalva, en beneficio propio y con fines ajenos al establecimiento, obtuvo y retiró en diversas oportunidades unidades de hemoderivados del banco de sangre de ese centro asistencial, sin contar con la autorización ni conocimiento de la respectiva jefatura y contraviniendo órdenes expresas en tal sentido, esto es, clandestinamente extrajo sangre -elemento esencial para la vida humana- para proveerla a un tercero y en beneficio de ambos. Esta sangre era provista a la Clínica Oncológica a cargo del médico Juan Antonio Quintana Bustos, que también funcionaba clandestinamente, donde se realizaban en forma rutinaria procedimientos médicos tales como quimioterapias, punción lumbar, transfusiones de sangre y aplicaciones endovenosas de medicamentos, sin contar para su funcionamiento con autorización sanitaria ni con la estructura básica para garantizar el cumplimiento de medidas de prevención de infecciones, produciéndose un brote de Hepatitis B en a lo menos 13 pacientes oncológicos -niños leucémicos inmuno deprimidos-, todos los cuales fueron tratados en diversos momentos en la denominada Clínica Oncológica. En el mismo período no se produjo en Chile otro foco infeccioso de esa naturaleza.

No obstante la ocurrencia de estos sucesos, la sentencia sostiene que no estaría probada la imprudencia temeraria o negligencia del doctor Quintana y la relación de causalidad entre el brote infeccioso y los niños afectados, razón por la cual estimó que no se reunían los elementos del tipo penal culposo del artículo 317, en relación al 316 del Código Penal.

Señala que la sentencia de alzada funda su decisión revocatoria en que no estaría establecida, por una parte, la causa, forma y oportunidad del contagio y, por otra, que no se habría acreditado la existencia del hecho punible por cuanto no existiría ninguno constituido por una acción u omisión negligente diseminadora de gérmenes imputable al encausado Quintana, compartiendo así el parecer de la señora Fiscal Judicial, determinación que se plasma en los motivos vigésimo séptimo a vigésimo noveno del fallo.

Sin embargo, sostiene el recurrente que el sentido común y el principio de la buena fe se inclinan hacia la condena, pues es un hecho indubitable que el brote infeccioso de Hepatitis B estaba localizado en la clínica de propiedad del doctor Quintana, la que carecía de las autorizaciones sanitarias para operar como tal y, a pesar de ello, el encausado opta por declarar que era simplemente su consulta profesional. Es decir, plantea el recurrente que si sólo allí hubo pacientes contagiados, forzoso es concluir que en ese establecimiento radicaba el punto de partida del brote epidemiológico, virus que permaneció largo tiempo en el mismo lugar, lo que explica el contagio a trece niños, quienes no coincidían en sus días de tratamiento y provenían de distintos puntos del país. Concordante con ello, destaca que el considerando vigésimo segundo de fallo consigna que el virus puede permanecer activo con propiedades contaminantes más de siete días en un ambiente propicio, la enfermedad tiene un ciclo de incubación de sesenta a ciento cincuenta días y que los síntomas pueden aparecer de seis semanas a seis meses después del contagio.

Indica que el doctor Quintana, advertido de la situación producida en su clínica y/o consulta, tomó un camino distinto del profesional serio, cerrando el establecimiento para impedir ser investigado por los órganos sanitarios in situ, eludió la responsabilidad al no notificar a la autoridad sanitaria del brote epidemiológico y mintió, diciendo que se habían perdido todas las fichas clínicas, no obstante que los datos se anotaban en un computador.

En la especie, asegura que se trata de un delito contra la salud pública, bien que hoy cuenta con reconocimiento constitucional y forma parte de los derechos humanos reconocidos en los tratados internacionales, de ahí el carácter vinculante de toda la normativa que emana del Ministerio de Salud y de los órganos que lo integran, lo que en este caso tiene especial importancia por cuanto la acción que se tipifica como delito exige que se haga con infracción a los reglamentos, tal como lo destacaba el considerando décimo tercero de la sentencia de primer grado, cuando decía que en la tipificación de la conducta se observaba un elemento fundamental, cual es la infracción al artículo 4°  del DS 283, de 1997, del Ministerio de Salud, que aprobó el Reglamento Sobre Salas de Procedimientos y Pabellones de Cirugía Menor. Aquí se realizaron múltiples procedimientos que requerían autorización sanitaria para su ejecución, a consecuencia de lo cual se produjo un brote de hepatitis B, descripción que procede considerarla como constitutiva de propagación del virus cometida por mera negligencia con infracción a los reglamentos.

Por lo tanto, por mandato constitucional, el deber de respeto a la normativa sanitaria emanada de la autoridad de salud competente era vinculante para el prestador de acciones de salud, el acusado Quintana Bustos. Su responsabilidad se origina como médico tratante como por su calidad de propietario de la clínica y/o consulta, debiendo velar porque los procedimientos que en ella se apliquen sean acordes con las exigencias reglamentarias. El deber esencial del médico es poner a disposición del paciente sus capacidades profesionales de acuerdo a un estándar general de diligencia. La obligación de medios le exige prestar sus servicios conforme a la lex artis. En cuanto dueño de la clínica tiene responsabilidad sobre el actuar de sus dependientes, en orden a velar porque ellos se adecuen a las normas y reglamentos sanitarios que regulan tal actividad.

La sentencia absolutoria estima que el procesado Quintana efectivamente dio cumplimiento a la normativa sobre precauciones universales con sangre y fluidos corporales, que analiza el fundamento 18° de la sentencia, precauciones que son medidas que el personal sanitario expuesto a sangre debe tomar a fin de minimizar el riesgo de transmisión de patógenos que ocurre a través de esta vía.

Estas previsiones consisten, en general, en medidas muy básicas de cuidado, sin embargo también se exigen precauciones posteriores a la transfusión e incluso de seguimiento, que en este caso no existían. Incluso antes de la transfusión debe indicarse el origen de la sangre con una etiqueta que debe quedar en la ficha clínica, pero aquí se comprobó que la sangre era traída de manera clandestina, por lo que nunca quedó registro de su origen e indicaciones sobre la misma. Más aún el tecnólogo Manosalva instalaba la unidad para la transfusión y luego se iba. Al paciente lo conectaba para la transfusión la auxiliar y, generalmente, no estaba el médico tratante.

Aduce también que la preparación de medicamentos oncológicos se debe realizar en un ambiente extremadamente controlado, como es una cámara con flujo laminar. En la clínica cuestionada en cambio la preparación de los medicamentos se hacía en una mesa que servía para desayuno y se guardaban los medicamentos en un refrigerador junto con alimentos. En suma, los estándares de cuidado contravinieron la lex artis, recayendo la responsabilidad de ello exclusivamente en el encausado Quintana.

Adicionalmente el querellado impidió la investigación al establecimiento por parte de las autoridades sanitarias y declaró desaparecido todo el material correspondiente a las fichas clínicas, pues si no se podía determinar la vía de infección, ocurriría lo propio con el responsable de diseminar el germen infeccioso. Asegura que la sentencia minimiza la circunstancia de tratarse de una consulta que no reunía las condiciones de una sala de procedimientos médicos, cuestión esencial respecto del tipo penal culposo, agregando que no existen antecedentes que permiten imputar al doctor la infracción concreta, es decir, el sentenciador se pone en la hipótesis de dolo y no en la de imprudencia o negligencia.

Sobre este aspecto destaca que el parecer disidente del Ministro señor Jorge Zepeda apunta a que para la demostración procesal de la relación causal no hace falta la prueba pericial si es un hecho de la causa que el contagio de la hepatitis B de los niños se ha dado en un número considerable de casos similares, lo que permite descartar que tales sucesos se hayan producido debido a otras causas diversas de las atenciones médicas periódicas que con imprudencia temeraria el acusado practicó a los ofendidos y que correspondía llevar a cabo en un establecimiento médico debidamente controlado, concluyendo que las atenciones médicas fueron las que en realidad causaron los contagios virales a los menores víctimas del actuar del acusado.

Con respecto a la supuesta falta de imputación de la hipótesis de imprudencia temeraria como elemento excluyente del tipo penal culposo, indica que el fallo erróneamente consigna en su basamento 13° que, excluida la posibilidad de imprudencia temeraria, no imputada ni en el auto de procesamiento ni la acusación, la sola existencia de la infracción de reglamentos no es suficiente para acreditar la existencia y autoría en el cuasidelito imputado, porque resultaba imprescindible establecer la existencia de la mera negligencia exigida copulativamente con la transgresión reglamentaria, como manda el artículo 317, inciso 2° del Código Penal, en concordancia con el artículo 492  del mismo texto, como elemento esencial del tipo cuasidelictual de que se trata.

En torno a este tópico, explica que el pronunciamiento de primer grado concluyó que el doctor Quintana incurrió en un descuido con caracteres de gravedad suficiente para calificarlo de culposo, pues el contagio no fue accidental, sino que se debió a culpa de tercera persona.

Asevera que sobre la materia hay consenso general en que la infracción de un deber es uno de los requisitos integrantes de la culpa, deber de diligencia y cuidado en la ejecución de los actos propios, de modo tal que no ocasionen daños a terceros. La imprudencia temeraria o mera negligencia se concretó en la especie al infringir el deber que la persona encargada de la salud de los menores asumió al obligarse precisamente a esa labor en su consulta particular, siendo su actuar descuidado, negligente e infractor del deber de previsión del resultado dañoso.

Concluye señalando que no hay duda que el brote infeccioso se localizó únicamente en el establecimiento del acusado Quintana, y la ausencia de control -provocada por acto propio-, tanto del establecimiento como de las unidades de hemoderivado que le proveía Manosalva, así como la ausencia de medidas de higiene ambiental, llevan inexorablemente a concluir que hay responsabilidad penal en la enfermedad grave provocada a trece niños, fruto de la transmisión de agentes patógenos en el indicado establecimiento.

Acusa que los errores develados influyeron sustancialmente en lo dispositivo de la sentencia al declarar exenta de reproche penal la conducta temeraria y anti reglamentaria que provocó a las víctimas una enfermedad grave debido a la diseminación de gérmenes infecciosos de hepatitis B.

Con estos fundamentos, en lo petitorio, solicita se invalide el fallo de alzada y se dicte la correspondiente sentencia de reemplazo que, conforme a derecho, condene a Juan Antonio Quintana Bustos por ser constitutivos de un delito culposo los hechos que se le imputan, con costas.

QUINTO: Que el reproche inicial del libelo de impugnación deducido por doña Mayra Feddersen Martínez, de fojas 2.651 a 2.668, y el interpuesto de fojas 2.670 a 2.685, por el letrado Roberto Celedón Fernández, representan el error de derecho en que habrían incurrido los sentenciadores en su decisión de absolver al acusado Quintana Bustos; ambos recursos se sustentan en la causal de nulidad del artículo 546, N° 4°, del Código de Procedimiento Penal, esto es, en que la sentencia, calificando como lícito un hecho que la ley pena como delito, absuelva al acusado.

SEXTO: Que, para la decisión del asunto, resulta necesario consignar los hechos que los jueces de la instancia han dado por comprobados, contenidos en el fundamento 11° del fallo de primer grado, mantenido por el de alzada, y que consisten en que: "entre los años 2002 y 2005, en avenida Tabancura, n° 1091, oficinas 210 y 211, de la comuna de Vitacura, a cargo de un profesional médico, por sí y en representación de la Clínica Oncológica Ltda., se realizaban en forma rutinaria procedimientos médicos sin contar para su funcionamiento con autorización sanitaria ni con la estructura básica para garantizar el cumplimiento de medidas de prevención de infecciones, esto es, normativa escrita, capacitación y supervisión, los que abarcaron, entre otros, quimioterapias, punción lumbar, transfusiones de sangre y aplicaciones endovenosas de medicamentos, produciéndose un brote de Hepatitis B en una agrupación de a lo menos trece pacientes oncológicos, de lo que tomó personal conocimiento el profesional médico, pese a lo cual no lo comunicó o notificó en forma inmediata a la Autoridad Sanitaria, tal como lo señala el reglamento respectivo".

A lo anterior, la Corte de Apelaciones añadió como sustento fáctico de la decisión absolutoria que: las vías de contagio del virus de la enfermedad denominada Hepatitis B son parenteral, sexual, perinatal o vertical y horizontal, a través del contacto de personas infectadas (considerando 16°); no es posible determinar ni el foco infeccioso, es decir, el presupuesto o punto de partida del brote epidemiológico investigado, que pudo ser sangre contaminada o virus VHB depositado en algún elemento material existente en la consulta de Quintana, ni la forma o vehículo en que éste pudo llegar al recinto, que pudo la sangre o elementos hematológicos aportados por Miguel Manosalva o en la sangre original de alguno de los menores eventualmente infectado con anterioridad, con la cual se pudo haber infectado algún implemento o pudo transmitirse a otro u otros menores allí tratados, ni la época de la primera contaminación de alguno de los trece menores, que pudieron haberse infectado con el virus antes o después del año 2002, en la referida consulta o en otro lugar (Basamento 22°); siendo todas las hipótesis racionalmente posibles, contrastadas ellas con el único nexo aparente entre los trece menores, que es haber sido atendidos en la consulta del doctor Quintana, posibilitan concluir, en mayor o menor medida, que esta última circunstancia no tiene por qué ser determinante de una presunción de culpabilidad. (Reflexión 24); no existe ningún hecho constituido por acción u omisión diseminadora de gérmenes precisa, concreta ni determinada imputable al encausado Quintana, por el contrario, de lo obrado en el proceso se desprenden múltiples y graves presunciones que permiten tener por establecido que el procesado Quintana efectivamente dio cumplimiento a la normativa sobre Precauciones Universales con Sangre y Fluidos Corporales en los procedimientos médicos aplicados a los menores en cuestión. El brote infeccioso pudo provenir de una o varias de las múltiples hipótesis de incerteza señaladas en los considerandos 22°) y 23°), ninguna de ellas atribuible necesariamente a Quintana (Motivo 27°).

SÉPTIMO: Que como puede advertirse, el escenario fáctico establecido por los magistrados del grado no puede ser alterado por este tribunal, pues no se ha invocado la causal de casación en el fondo contemplada en el artículo 546 N° 7° del Código de Enjuiciamiento Criminal, de modo que sólo con arreglo a ellos ha de examinarse la causal sustantiva esgrimida, no teniendo, por tanto, otra potestad que la de pronunciarse acerca de la correcta aplicación del derecho a esos hechos, y establecer si el suceso de que se trata, acreditado de la forma señalada en el fallo, guarda conformidad y es coincidente con la figura penal propuesta por los comparecientes, esto es, la de diseminación de gérmenes patógenos o si, por el contrario, como lo decidieron los jueces de alzada, no encuadran en este tipo delictivo.

OCTAVO: Que el injusto reglado en el artículo 317, inciso segundo del Código Penal, en relación al artículo 316 del mismo texto legal, sanciona al que diseminare gérmenes patógenos por imprudencia temeraria o por mera negligencia con infracción de los reglamentos respectivos.

NOVENO: Que, atendiendo a estos conceptos y al mérito de los antecedentes colacionados en la sentencia impugnada, cabe descartar de plano la hipótesis de imprudencia temeraria, "no imputada ni en el auto de procesamiento ni en la acusación", como apunta el fundamento 13° del pronunciamiento objetado, de manera que la posible concurrencia de los elementos constitutivos del tipo penal indagado habrá de determinarse a la luz de los hechos comprobados, sobre la base de la existencia de mera negligencia y, copulativamente, infracción de reglamentos.

DÉCIMO: Que siendo hechos de la causa, asentados en los motivos 27° y 28° de la sentencia en análisis -cuyo establecimiento los recurrentes no han objetado-, que Quintana Bustos no ejecutó una acción ni incurrió en omisión diseminadora de gérmenes precisa, concreta y determinada y que las hipótesis de incerteza acerca del origen del brote infeccioso no permiten atribuir responsabilidad al enjuiciado, no cabe sino descartar de plano la concurrencia del ilícito, que claramente supone una realidad diversa de la que el fallo constata.

En efecto, no es posible imputar mera negligencia al acusado si no se ha logrado comprobar el origen y medio de propagación del brote infeccioso a los pacientes, y si la causa de esa propagación o diseminación del germen no pudo ser fehacientemente establecida, sin lograr traspasar la barrera de las hipótesis, tampoco es posible dar por sentada una conducta contraria a la lex artis de su profesión que lo hubiere desencadenado.

La creación del riesgo que reclaman los impugnantes no ha cumplido con la demostración de los requisitos necesarios para ello, pues no se logró establecer con certeza la conducta descuidada precisa y su conexión con el resultado lesivo, toda vez que la manifestación de la enfermedad no implica necesariamente, como en el caso de autos, negligencia o impericia en el arte de sanar.

La ausencia de negligencia en el obrar del imputado se funda en las profundas fisuras que arroja la abundante prueba rendida, donde los jueces, en uso de sus facultades, escogieron, valoraron y formaron su convicción sobre la base de aquellos elementos que citaron y analizaron pormenorizadamente en la sentencia atacada, de los cuales no pudo inferirse un nexo causal entre la actividad del médico y el resultado pernicioso acaecido.

UNDÉCIMO: Que a pesar que los impugnantes sostengan que la negligencia del profesional fue la causa de la diseminación del germen al establecer una clínica oncológica sin autorización sanitaria, lo que rebasaría el riesgo permitido por el ordenamiento jurídico en el ámbito médico, exponiendo a los pacientes a infecciones en atención a su delicado estado de salud, lo cierto es que en la sentencia absolutoria los jueces que hicieron mayoría no afirman tales planteamientos, pues aunque se haya comprobado la existencia de la infracción reglamentaria, la vía del contagio del virus, de entre las diversas formas de trasmisión existentes, no se determinó, como tampoco algún hecho que permita imputar al doctor Quintana una infracción concreta y debidamente fijada o situada en fecha o época precisa con respecto a algún paciente en particular. En síntesis, afirman que a partir de la genérica imputación efectuada no se ha establecido de manera convincente la relación de causalidad entre ella y el efecto producido. Más aún, ni siquiera se alcanzó certeza sobre la forma en que el virus pudo llegar al recinto ni la data de la primera contaminación, que incluso pudo producirse antes del año 2002, en la consulta o en otro lugar.

DUODÉCIMO: Que, entonces, no es posible imputarle objetivamente el resultado dañoso, como se pretende, sin que a lo menos la atribución de responsabilidad penal a Quintana surja de la plena comprobación del nexo de causalidad entre ese resultado y aquello que fue ejecutado u omitido por el acusado.

DÉCIMO TERCERO: Que, como consecuencia de lo asentado, es manifiesto que los hechos fijados por los juzgadores en los raciocinios vertidos acerca de los extremos del ilícito, no encuadran en el delito por el cual se formuló acusación, ni en ningún otro.

DÉCIMO CUARTO: Que de las reflexiones precedentes fluye que los juzgadores al fijar los hechos, ponderarlos y calificarlos como carentes de todo reproche penal, lo que los condujo a la dictación de un fallo absolutorio por no estar probados los sucesos que constituirían el delito denunciado, determinan que quede desprovista de fundamento la causal intentada, lo que permite sostener que los sentenciadores del grado no han vulnerado las normas a que se refieren los recursos, de manera que la pretensión en orden a obtener la nulidad del fallo atacado sustentada en la causal cuarta del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, a propósito de la absolución del acusado Quintana Bustos, no podrá prosperar.

DÉCIMO QUINTO: Que para abordar la problemática que el libelo de fojas 2.651 presenta en torno a la decisión del tribunal de liberar de los cargos al sentenciado Manosalva Castillo, es menester analizar, previamente, si se ha configurado la causal séptima de invalidación del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, única vía que permite alterar los hechos que se han dado por demostrados. Para ello, como se ha sostenido reiteradamente, se precisa el enunciado de normas reguladoras de la prueba que hayan sido conculcadas con influencia sustancial en lo resolutivo del fallo. Quedan comprendidas dentro de tales normas aquellas determinaciones legales que fijan el valor o fuerza probatoria de cada medio de prueba y su ponderación, como además, lo que "dice relación con la determinación precisa y taxativa de los medios de prueba de que se puede hacer uso en juicio, con los requisitos procesales de producción de cada uno para que sea válido, con la exclusión de ciertas pruebas para acreditar determinados hechos, con la concurrencia necesaria de ciertos medios para comprobar otros, y algunas otras prohibiciones o exclusiones relativas al establecimiento de los hechos".

"En consecuencia, el régimen o sistema del código de procedimiento penal no sólo está integrado por las normas que rigen la apreciación o valoración de las pruebas, sino por todas aquellas que señalan los medios de prueba, establecen sus requisitos, determinan su eficacia o conducencia absoluta o relativa y fijan el mérito absoluto o relativo que debe o puede atribuírseles. Todas ellas son leyes reguladoras de la prueba". "Luego, y en general, leyes reguladoras de la prueba son todas aquellas disposiciones legales que deben ser observadas o tenidas en cuenta al decidir sobre el establecimiento de los hechos", "todas estas son las normas básicas a que debe sujetarse el juzgador para decidir sobre la prueba de los hechos". (Waldo Ortúzar Latapiat. Las Causales del Recurso de Casación en el Fondo en Materia Penal. Editorial Jurídica de Chile. Año 1958. p.p. 400 y 401).

Las leyes reguladoras de la prueba están referidas entonces, al establecimiento de los medios de prueba admisibles en el proceso penal; a la fijación de los requisitos y formalidades y procedimientos que regulan el ofrecimiento, aceptación y producción de esos medios de prueba en el juicio; al cumplimiento de las exigencias destinadas a la concurrencia obligatoria de determinados medios de prueba para la comprobación de ciertos delitos o, por el contrario, a la proscripción de ciertos medios probatorios para la comprobación de hechos específicos; a las reglas de valoración y apreciación individual de los medios de prueba, que hacen estrictamente indispensables ciertos aspectos para otorgarle vinculación probatoria por parte del juez (Ortúzar, op. cit., p.p. 402, 403 y 404).

DÉCIMO SEXTO: Que en la especie, el compareciente critica la estimación otorgada por los sentenciadores a un determinado informe pericial sobre otros, más proclives a los intereses de su parte y a su apreciación acerca de los sucesos indagados, cuestión que configuraría la trasgresión al artículo 473 del Código de Enjuiciamiento Criminal y, por otro lado, reprocha la elaboración de las presunciones que sustentan la decisión, sin que se hayan cumplido las exigencias legales que requiere esa probanza.

DÉCIMO SÉPTIMO: Que en lo que dice relación con la pauta que vincula al informe de peritos, no constituye una norma reguladora de la prueba, según lo ha declarado en diversas oportunidades este tribunal, al permitirle al sentenciador considerar o no el dictamen como evidencia suficiente de la existencia del hecho observado o deducido, "sin imponerle la obligación" de ceñirse a su opinión experta, por lo que sólo puede ser estimada como una presunción más o menos fundada, según sea la competencia de los peritos, la uniformidad o disconformidad de sus opiniones, los principios científicos en que se apoyen, la concordancia de su aplicación con las leyes de la sana lógica y las demás pruebas y elementos de convicción que ofrezca el proceso.

En efecto, el artículo 473 citado por el compareciente no contiene una regla absoluta de valoración, únicamente entrega al juzgador una prerrogativa para estimarlo o no como una presunción más o menos fundada de acuerdo al valor que le asigne al conjunto de circunstancias que la misma norma considera. Al respecto es muy precisa la opinión del profesor Ortúzar: "En cuanto al valor probatorio del informe de peritos, la ley le otorga también un valor máximo facultativo para el juez. La fuerza probatoria del dictamen de peritos puede oscilar, según el criterio del juez, desde el de una presunción más o menos fundada hasta el de prueba suficiente del hecho, de acuerdo con las condiciones de calidad de que aparezca revestido. (Arts. 472  y 473)". "La disposición infringida debe encerrar un mandato obligatorio para el juez, por ser de observancia estricta en cualquier circunstancia o con la concurrencia de presupuestos precisos, establecidos en el fallo o en cuya apreciación no quepa discrecionalidad alguna." (Ortúzar, cit. p.p. 473 y 493.)

DECIMO OCTAVO: Que, en consecuencia, el valor atribuible a un informe pericial es esencialmente relativo, y podrá constituir una presunción más o menos fundada sobre la base de una pluralidad factores que han de ser sopesados, de modo que los jueces tienen un campo de extensión no limitado en la ley, sino sujeto a su apreciación privativa, según al criterio que se formen sobre el particular. "Estimar" tiene el sentido o alcance de "apreciar, poner precio, evaluar las cosas". En tal virtud, al apreciar, esto es, al reconocer, estimar y evaluar el mérito de la prueba pericial conforme a la cual cimentaron el camino a la absolución del acusado Manosalva, en ejercicio de sus facultades, los sentenciadores no han vulnerado ninguna ley reguladora de la prueba; la disconformidad del recurrente con esa valoración no permite fundar la impugnación de que se trata.

DÉCIMO NOVENO: Que, en cuanto a la invocación del artículo 488 del Código Procedimental Penal, que consagra el marco probatorio de las presunciones judiciales, es pertinente dejar en claro que conforme ha expresado la jurisprudencia reiterada de este tribunal, sólo una porción de la aludida norma legal -no su integridad- reviste el carácter de ley reguladora. Es así como sólo dos de los presupuestos descritos por el mentado artículo pueden situarse dentro de tales parámetros, a saber: el N° 1°, atinente a que ellas deben fundarse en hechos reales y probados y no en otras presunciones, sean legales o judiciales; y el N° 2°, en aquel segmento que apunta a que deben ser múltiples, dado que envuelve restricciones a la facultad de apreciación del juez que quedan al margen de su ponderación personal e intrínseca de la prueba. Por el contrario, el elemento de la gravedad inserto en el mismo ordinal y los restantes que se contienen en los otros guarismos de dicho precepto, permanecen al margen de la esfera del recurso de casación en el fondo, porque importan pautas que, por sus características, se comprenden en las prerrogativas exclusivas de los jueces del grado a cuyo criterio ha de quedar sujeto el justipreciar tanto la gravedad, como la precisión, concordancia y conducción lógica y natural de los indicios judiciales a la demostración de los hechos punibles que de ellos se procura deducir, por lo que escapa por completo al conocimiento del tribunal de casación, dado que se trata de un asunto de hecho que debe ser apreciado por los falladores de la instancia.

VIGÉSIMO: Que, en todo caso el compareciente no ha denunciado determinadamente infracción a los numerandos de la disposición en análisis que revisten la calificación requerida para atender a la causal esgrimida, sino que ha aludido a su ordinal tercero y a la generalidad de la norma, lo que en realidad revela que lo rehusado es la transgresión a las limitaciones a que están sometidos los jueces, sino la ponderación que se hizo de los elementos incriminatorios reunidos en el curso de la indagación, en circunstancias que se trata de una materia que escapa del control de este tribunal, porque le está prohibido entrar a examinar y aquilatar los instrumentos probatorios mismos que ya han sido justipreciados por los sentenciadores del grado en el ejercicio de sus prerrogativas exclusivas, así como revisar las conclusiones a que ellos han llegado, pues eso importaría desnaturalizar el arbitrio en estudio, que debe fundarse exclusivamente en temas de derecho.

VIGÉSIMO PRIMERO: Que, los jueces del fondo son soberanos en lo que atañe al establecimiento de los hechos y a la valoración o ponderación de la prueba que obra en la litis con arreglo a las leyes rectoras, sin que la distinta apreciación que de esta última pueda hacer el compareciente y ajustándose a la cual arriba a conclusiones diversas, como queda en evidencia con el análisis de su presentación, faculte a esta Corte para revisar la decisión refutada, por no quedar tal devenir dentro de la esfera de control de este Tribunal de Casación (SCS,26.12.2006, Rol Nro. 6050-05).

VIGÉSIMO SEGUNDO: Que, como consecuencia necesaria de lo sostenido, en torno al quebrantamiento de las leyes reguladoras de la prueba que se ha delatado por la vía de este recurso de casación en el fondo, no se ha podido demostrar la aplicación errónea de la ley atingente a esta causal de nulidad, esto es, que los jueces del fondo hayan invertido el peso de la prueba, denegado pruebas que la ley admite o aceptado otras que repudia, ni que hubieren desconocido el valor de las distintas probanzas producidas en el expediente.

VIGÉSIMO TERCERO: Que, entonces, del contexto fáctico de los sucesos asentados en el motivo 11° de la sentencia de primer grado, que la atacada hace suyo, habrá que analizar y resolver la causal cuarta del artículo 546 del Código de Procedimiento Penal, también esgrimida por el mismo compareciente, para impugnar la decisión liberatoria alcanzada respecto de Manosalva Castillo.

Tales hechos han quedado establecidos del modo que sigue: "Entre los meses de noviembre de 2003 y agosto de 2004, un sujeto que se desempeñaba como tecnólogo médico en el Hospital del Salvador, ubicado en avenida Salvador n° 341, de la comuna de Providencia, en beneficio propio y con fines ajenos a los del establecimiento, obtuvo y retiró en diversas oportunidades unidades de hemoderivados desde el banco de sangre de ese centro asistencial, sin contar con la autorización ni conocimiento de la respectiva jefatura y contraviniendo órdenes expresas y verbales en tal sentido, trasladando los productos sanguíneos a la consulta o Clínica Oncológica Limitada, ubicada en avenida Tabancura n° 1091, oficinas 210 y 211, de la comuna Vitacura, lugar donde se realizaban consultas médicas oncológicas, quimioterapia, punción lumbar, transfusiones de sangre y aplicaciones endovenosas de medicamentos".

VIGÉSIMO CUARTO: Que el artículo 13, inciso primero, parte final, de la Ley N° 19.451, sobre Trasplantes y Donación de Órganos, sanciona al que facilitare o proporcionare a otro, con ánimo de lucro, algún órgano propio para ser usado con fines de trasplante, y al que lo hiciere por cuenta de terceros.

VIGÉSIMO QUINTO: Que sobre este tipo específico, la sentencia impugnada, ante la disparidad de criterios acerca de su naturaleza y la indefinición conceptual en la ley especial, acudió a la voluntad del legislador manifestada en la historia de su establecimiento, de donde extrae a partir de las diversas instancias de discusión, la diferenciación en cuanto al tratamiento, de los conceptos de "órgano", por una parte, y "sangre" y "tejidos", por otra, lo que condujo al tribunal a sostener que la sangre es ajena al régimen jurídico de protección y tutela que establece esta normativa específica.

Siendo así, la conducta que describe y sanciona el artículo 13 de la Ley N° 19.451, se refiere de manera exclusiva y excluyente a órganos, no a la sangre, cuya regulación permanece sujeta a las disposiciones del Código Sanitario.

VIGÉSIMO SEXTO: Que la tipicidad exige que la conducta específica que se reprocha encuadre plenamente en la descripción fijada legalmente en el estatuto punitivo, cuestión que en la especie no ocurre, de manera que la calificación como atípica de la conducta que se atribuye a Manosalva Castillo, no es susceptible de tacharse como errónea aplicación del derecho a los hechos comprobados en la litis.

Como se dijo en párrafos anteriores, la ponderación del mérito de la literatura científica y de la opinión de expertos en esta materia, escapa al control de esta Corte.

VIGÉSIMO SÉPTIMO: Que, como corolario de lo anotado, no estando acreditada la causal 4ª del artículo 546 del Código de Enjuiciamiento Criminal, y dado el rechazo de la motivación adjetiva que también fuera esgrimida, el recurso de autos no puede prosperar.

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 535  y 546, Nros. 4° y 7°, del Código de Instrucción Criminal y 772  del de Procedimiento Civil, SE RECHAZAN los recursos de casación en el fondo deducidos en el primer otrosí de fojas 2.651, por la abogada Mayra Feddersen Martínez, en representación de los querellantes y demandantes civiles Patricio Álvarez Ulloa, Johanna Alvarado Astudillo, Esteban Díaz Ibarra, Mónica Prado Gacitúa, Jaime Roco Rojas, Eliana Salas Carrizo y Rodrigo Cabezas Bernabé, Marisol León Beach y por las personas que ellos, a su turno, representan, y en lo principal de fojas 2.670, por el abogado Roberto Celedón Fernández, en representación del querellante Ludwig Codjambassis Álvarez y su hijo menor, Claudio Codjambassis de León, en contra de la sentencia de treinta y uno de julio de dos mil nueve, que corre de fojas 2624 a 2650, la que, por ende, no es nula.

Acordada con el voto en contra del Ministro señor Rodríguez, quien estuvo por acoger los recursos de casación en el fondo, en cuanto se sustentan en el artículo 546, N° 4°, del Código de Instrucción Criminal, es decir, en haberse absuelto al acusado Quintana Bustos, al calificar como lícito un hecho que la ley reprime como delito y, en consecuencia, fue de opinión de invalidar el fallo impugnado y, en su reemplazo, confirmar la sentencia apelada, con declaración que la multa regulada en el resuelvo VIII a Quintana Bustos se le reduce a una unidad tributaria mensual, la que le queda impuesta por su responsabilidad de autor del delito-falta de abrir un establecimiento de sanidad sin licencia de la autoridad competente, ni con la estructura básica para garantizar la seguridad de sus pacientes, previsto en el artículo 495, N° 9° , del Código Penal.

Para ello tuvo presente:

1°).- Que conforme a los hechos asentados en el segundo párrafo del basamento 11° del veredicto del a quo, aceptado a cabalidad en el raciocinio 12° del ad quem, consta "que entre los años 2002 y 2005, en Avenida Tabancura N° 1091, oficinas 210 y 211, de la comuna de Vitacura, a cargo de un profesional médico, por sí y en representación de "Clínica Oncológica Ltda.", se realizaban en forma rutinaria procedimientos médicos sin contar para su funcionamiento con autorización sanitaria ni con la estructura básica para garantizar el cumplimiento de medidas de prevención de infecciones, esto es, normativa escrita, capacitación y supervisión, los que abarcaron, entre otros, quimioterapias, punción lumbar, transfusiones de sangre y aplicaciones endovenosas de medicamentos".

2°).- Que aún cuando el auto de procesamiento de fojas 1745, la acusación judicial de fojas 1860 y su adhesión de fojas 1949, reprochan a Quintana Bustos participación de autor en la figura cuasidelictual descrita en el artículo 317, inciso segundo, del estatuto sancionatorio, a la cual esta última y la acusación particular de fojas 1921, le adicionan el ilícito tipificado en el artículo 13 de la Ley N° 19.451, de diez de abril de mil novecientos noventa y seis, sobre trasplante y donación de órganos, en concordancia con el 316 del mismo ordenamiento de penas, también se agregan la negligencia médica del artículo 491  de la misma compilación y la contravención del artículo 17  del Reglamento de Hospitales y Clínicas Privadas, en consonancia con el 174 del Código Sanitario, dentro de la acusación privada.

3°).- Que es menester dejar en claro que, como se dijo, la encargatoria de reo sólo comprende el artículo 317, inciso segundo, del catálogo de castigos, y que repiten tanto las acusaciones de oficio, como su adhesión y la privada, de suerte que los restantes ilícitos contenidos en los libelos particulares no pudieron formalizarse válidamente por exceder el margen fijado por el inciso final  del artículo 274 del Código de Enjuiciamiento Criminal que prescribe: "el juez procesará al inculpado por cada uno de los hechos punibles que se le imputen, cuando concurren las circunstancias señaladas" en los ordinales 1° y 2° del mismo precepto. Al no impetrar la modificación de esta resolución para insertar los otros injustos que los querellantes estimaban comprobados, dejándola ejecutoriada, mal pudieron sumar subrepticiamente en sus cargos semejantes delitos ajenos, sin conculcar el mandato legal.

4°).- Que no acontece lo mismo con el delito-falta que estima el disidente, toda vez que obedece a la calificación jurídica definitiva, en la sede procesal apropiada, de idéntico hecho punible consolidado en la litis y dentro del ámbito que franquea el artículo 506  del recién citado compendio procedimental, que habilita al juez extender su dictamen de todas maneras cuando el estudio de los antecedentes le produjere "el convencimiento de que el delito de que se trata es una mera falta".

Es así como sobre la base fáctica determinada en la instancia, no obstante la absolución apoyada en la ausencia de la relación de causalidad entre la mera imprudencia y las infracciones reglamentarias, recogida por la doctrina (Etcheberry: Derecho Penal, tomo IV, tercera edición, Editorial Jurídica de Chile, 1997, pág. 346), al no mediar la licencia de la autoridad sanitaria para la apertura y funcionamiento de la clínica médica, aparecen quebrantadas las disposiciones legales y reglamentarias que pasan a detallarse:

- Artículos 7°, inciso final, y 129, inciso primero , del Código Sanitario, aquél impide el comienzo de "funcionamiento mientras no se obtenga la autorización sanitaria respectiva" y éste, ordena que la instalación de establecimientos públicos y particulares de asistencia médica, tales como hospitales, maternidades, clínicas, policlínicas, etc. "será autorizada por el Servicio Nacional de Salud, a quien corresponderá también vigilar su funcionamiento".

- Artículos 1° , 3°, inciso segundo , y 4°, inciso primero , del Decreto de Salud N° 161, de diecinueve de noviembre de mil novecientos ochenta y dos, reglamento de hospitales y clínicas, que sujeta a su normativa "a todos los hospitales, clínicas y demás establecimientos de salud en que se preste atención cerrada para ejecutar fundamentalmente acciones de recuperación y rehabilitación a personas enfermas"; entiende por clínica el establecimiento que preste atención a pacientes cuyo estado de salud requiere atención profesional médica y de enfermería continua, sin disponer de servicios clínicos y unidades de apoyo diferenciados; y estatuye que la instalación de los establecimientos sometidos a su preceptiva, será autorizada por el secretario ministerial de salud en cuyo territorio estén ubicados, al que corresponderá, además, inspeccionar su funcionamiento.

- Artículo 1°, N° 1 , del Decreto con Fuerza de Ley de Salud N° 1, de veintiuno de febrero de mil novecientos noventa, que precisa las materias que requieren autorización sanitaria expresa e indica en lugar preliminar a las clínicas. 5°).- Que no se opone a la calificación jurídica de delito-falta consagrada en el artículo 495, N° 9°, del Código Penal, el artículo 174, inciso primero, de su homónimo sanitario, que reprime la transgresión de cualquiera de las disposiciones de esa recopilación o de sus reglamentos y de las resoluciones que dicten los Directores de los Servicios de Salud o el Director del Instituto de Salud Pública de Chile, según sea el caso, puesto que ninguno de estos preceptos ha recibido aplicación en la especie, por lo que no vulnera el non bis in idem, ni excluye la competencia jurisdiccional, si se repara que es una mera norma administrativa propia de la autoridad sanitaria respecto de hechos vinculados con la política y funcionaria de la administración de cualquier país, que en modo alguno inhibe las facultades de los tribunales ordinarios de Justicia para infligir sanciones criminales como la pecuniaria que se sugiere y que aparece enunciada dentro de las comunes de la escala general de penas implementada en el artículo 21 del cuerpo punitivo, cuya naturaleza distinta de la simplemente administrativa, como el del aludido artículo 174, queda claramente deslindada por los artículos 20  del texto criminal y 120  del Estatuto Administrativo, que incluso los artículos 76, inciso primero , y 82  de la propia Constitución Política de la República se encarga de diferenciar, de modo que no es dable entrabar su esfera de acción, desde que los tribunales jamás permanecen supeditados a las autoridades administrativas.

6°).- Que el hecho punible ha inferido también un daño a los intereses particulares de las víctimas, que implica una coexistencia de las responsabilidades penal y civil, diversas entre sí por sus fines y por las condiciones de su imposición, como lo reafirman los artículos 2314 del Código Civil: "sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes", en armonía con el 24  de su homónimo criminal. Aquélla, en términos inaugurales, persigue el castigo del culpable con la aplicación de sanciones de naturaleza penal; mientras que ésta, en el plano que importa, procura el completo resarcimiento de quien ha sido patrimonialmente perjudicado por el ilícito.

Daño que declara el citado basamento 11° de primer grado, apartado segundo, al precisar: "produciéndose un brote de hepatitis B en una agrupación de a lo menos trece pacientes oncológicos, de lo que tomó personal conocimiento el profesional médico, pese a lo cual no lo comunicó o notificó en forma inmediata a la autoridad sanitaria tal como lo señala el reglamento respectivo".

7°).- Que, por otra parte, cabe resaltar que una vez instalada la acción civil en el proceso criminal y notificada válidamente la demanda al responsable civil se constituye con eficacia la relación procesal civil que no sólo liga a los contendientes, sino que al juez, que ineluctablemente debe decidir la acción propuesta, sin que le sea permitido excusarse ni alterar su competencia por causa sobreviniente, en la actual situación, el cambio de calificación jurídica a mera falta del hecho punible.

8°).- Que bajo este prisma, concurren tanto la conducta dolosa del responsable en la perpetración del injusto y el daño provocado a los pacientes oncológicos en la clínica, conjuntamente con el vínculo de causalidad entre uno y otro componente al quedar establecido que el recinto tampoco contaba con la estructura básica para garantizar el cumplimiento de medidas de prevención de infecciones ni el médico encausado notificó o comunicó de inmediato a la autoridad sanitaria, como era su obligación, del brote de hepatitis B que asolaba a sus enfermos, con lo que se reúnen los ingredientes esenciales de la responsabilidad civil que lo compromete al pago de las indemnizaciones derivadas del ilícito cometido. 9°).- Que, a su turno, Manosalva Castillo fue sometido a proceso a fojas 1745, acusado judicialmente a fojas 1860, su adhesión de fojas 1949 y cargos particulares de fojas 1921, en calidad de autor del delito de tráfico de órganos definido en el artículo 13, inciso primero, de la Ley N° 19.451, al cual los querellantes privados añaden el injusto agravado contra la salud pública configurado en el artículo 314  del Código Penal, en armonía con el 12, N° 8° , del mismo compendio, pero al no incorporarse ni en el auto de procesamiento ni en la acusación de oficio, no puede ser tenido en consideración por las elucubraciones pormenorizadas en la reflexión 3ª de esta disidencia.

10°).- Que en lo que concierne al único cargo subsistente en este segmento, consistente en el tráfico de órganos, es exacta la supresión que de la sangre hace el laudo del inferior en el raciocinio 12° de la donación de órganos a que se refiere la Ley N° 19.451 , por lo pronto porque el propio legislador, en los artículos 147, inciso primero , y 153  del Código Sanitario y 6°  de la Ley N° 20.120, de veintidós de septiembre de dos mil seis, sobre la investigación científica en el ser humano, su genoma, y prohíbe la clonación humana, distinguen nítidamente los órganos de los tejidos, y todavía el artículo 148  de la compilación sanitaria destina "a injertos con fines terapéuticos los tejidos de cadáveres", sin réferirse a los órganos.

11°).- Que, a mayor abundamiento, el artículo 154  de la recopilación sanitaria deja en claro que las disposiciones del libro noveno, sobre aprovechamiento de tejidos o partes del cuerpo de un donante vivo y de la utilización de cadáveres o parte de ellos con fines científicos o terapéuticos, no se aplican "a las donaciones de sangre ni a las de otros tejidos que señale el reglamento", con lo que parece asimilar la sangre a la noción de tejidos, pese a que la Política Nacional de Servicios de Sangre, enunciada en diciembre de dos mil ocho identifica la sangre como "un elemento vital e insustituible para la vida y como tal, las transfusiones son una parte importante del tratamiento que requieren algunos pacientes", cuya comercialización y sus componentes, así como ejercer coerción sobre potenciales donantes están prohibidas en nuestro país, y las eleva al rango de materia de orden público e interés nacional, ello en cumplimiento de las propuestas de la Resolución de la Asamblea Mundial de la Salud, ratificada el dos mil cinco, por Chile, en vista de la necesidad de garantizar la seguridad de las transfusiones de sangre, a fin de mejorar la atención al enfermo y reducir la carga de infección y otros agentes patógenos en la población general. Ese criterio preliminar coincide con la doctrina cuando entiende "por tejido una reunión de células homogéneas que desempeñan una misma función" y en la enumeración consiguiente, abarca el sanguíneo que "históricamente considerado se compone de células, glóbulos, flotantes en el plasma o sustancia intercelular; los glóbulos sanguíneos son de tres categorías: rojos o hematíes; blanco o leucocitos, y trombocitos o hematoblastos, plaquetas sanguíneas a las cuales se les atribuye papel predominante en el fenómeno de la coagulación de la sangre. El plasma sanguíneo es la porción líquida de la sangre, siendo su calidad sensiblemente superior a la de la masa de los glóbulos" (Romo: Medicina Legal - Elementos de Ciencias Forenses, Editorial Jurídica de Chile, 1992, págs. 360 y 361).

12°).- Que la Ley N° 16.720, de doce de diciembre de mil novecientos sesenta y siete, entroniza el Banco Nacional de Sangre, dependiente del Servicio Nacional de Salud, encargado, entre otros aspectos, de la creación de ligas de donantes de sangre y la asistencia que se les prestará; y el Decreto Supremo de Salud N° 311, de veintiuno de junio de mil novecientos sesenta y ocho, reglamento de la ley, en su artículo 2° le entrega la centralización de toda actividad superior de estas instituciones, su organización y la de los servicios de transfusiones y postas dependientes del ente fiscalizador de la salud, la coordinación entre los establecimientos que cuentan con Bancos de Sangre entre sí y con aquellos que carecen de estas instalaciones para obtener mejor y mayor atención, y la inspección, asesoría y control de todas estas entidades que funcionen en el país, sean públicas o privadas. 13°).- Que los sucesos afianzados en este orden de ideas, en el primer acápite del mencionado razonamiento 11° de la resolución en alzada, se sitúan entre los meses de noviembre de dos mil tres y agosto del año siguiente cuando "un sujeto que se desempeñaba como tecnólogo médico en el Hospital del Salvador, ubicado en Avenida Salvador N° 341, de la comuna de Providencia, en beneficio propio y con fines ajenos a los del establecimiento, obtuvo y retiró en diversas oportunidades unidades de hemoderivados desde el Banco de Sangre de ese centro asistencial, sin contar con la autorización ni conocimiento de la respectiva jefatura y contraviniendo órdenes expresas y verbales en tal sentido, trasladando los productos sanguíneos a la consulta o "Clínica Oncológica Ltda.", ubicada en Avenida Tabancura N° 1.091, oficinas 210 y 211, de la comuna de Vitacura, lugar donde se realizaban consultas médicas oncológicas, quimioterapias, punción lumbar, transfusiones de sangre y aplicaciones endovenosas de medicamentos".

14°).- Que en las condiciones expuestas, deviene exacta la conclusión a que arribaron los jurisdicentes en los fundamentos 11°, apartado postrero, y 12° en las respectivas instancias, acerca de la ausencia de tipicidad criminal de esta conducta que, por ende, no puede engendrar responsabilidad de esta índole para este encartado, sin perjuicio de la eventual responsabilidad administrativa o funcionaria de Manosalva Castillo que pudiese afectarle ante la autoridad sanitaria competente.

Regístrese y devuélvase con sus agregados.

Redactó el Ministro señor Carlos Künsemüller y el voto disidente, su autor.

Rol N° 7086 - 09.

Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros Sres. Nibaldo Segura P., Jaime Rodríguez E., Rubén Ballesteros C., Hugo Dolmestch U., y Carlos Künsemüller L. No firma el Ministro Sr. Segura, no obstante haber estado en la vista de la causa y acuerdo del fallo, por estar con licencia médica.

Autorizada por la Ministro de Fe de esta Corte Suprema. En Santiago, a diecinueve de enero de dos mil doce, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente, como asimismo personalmente a la señora Fiscal Judicial de la Corte Suprema, quien no firmó. 

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[1]     Muñoz Conde, Francisco; García Aran, Mercedes; Derecho penal. Parte general; Tirant lo Blanch; Valencia, 2004 Pág. 229