Bien jurídico en la versión de jakobs
Bien jurídico en
Jakobs
Jakobs señala que quien quiera orientarse en
el mundo debe conocer sus reglas, las que operan en dos sentidos; por un lado
las de la naturaleza y, por otro, las de la sociedad. Las que se refieren al
conocimiento de la naturaleza se denominan expectativas
cognitivas y se ejemplifican en el
clásico pronóstico del tiempo, ya que si no se hace caso de aquel que indica
que habrá mal tiempo y se sufren las consecuencias, con ello se ha defraudado
una expectativa, pero a partir de ella el sujeto deberá, para una próxima vez,
iniciar un nuevo aprendizaje. En el plano social las personas se comunican por
medio de normas y la expectativa se encuentra dirigida a que las personas
cumplirán tales normas. A esto se denomina expectativa
normativa. En caso de defraudación de ella, no es necesario aprender nada
nuevo, sino que se mantiene la expectativa planteando la conducta errónea del
infractor de la norma como causa decisiva de la defraudación. Quien defrauda la
expectativa normativa afirma a través de su hecho que el mundo debe ser
configurado del modo en que él se comporta, es decir, en contra de la norma y
no de otra manera.
Partiendo de este entendimiento, señala
Jakobs, “el hecho no se concibe como una amenaza por parte de la naturaleza,
sino de modo específicamente social, como conflicto en torno a la configuración
de la sociedad, esto es, como contribución a la comunicación, partiendo de esta
concepción, entonces, puede apreciarse que también la pena ha de ser algo más
que coacción, que infligir dolor; debe ser una respuesta con el contenido de
que el ataque del autor contra la estructura normativa de la sociedad no es determinante y que esta
estructura mantiene su configuración sin modificaciones. Dicho de otro modo: el
autor afirma que el contenido comunicativo de su comportamiento es válido para
ulteriores comunicaciones, pero la punición pone en claro que eso no es así”[1].
No obstante lo dicho, todos los entes
normativos necesitan una base cognitiva que alcance lo fundamental ya que, de
lo contrario, sólo existen en sí, conceptualmente pero no en la realidad, y ello
por cuanto las personas no sólo necesitan la certeza de estar en Derecho, sino,
como dice Jakobs, de que podrán salir más o menos adelante con sus intereses,
con su bienestar.
De lo dicho deriva que la pena no sirve tan
solo para la estabilización de la vigencia de la norma defraudada por la
actuación de un sujeto, sino también debe procurar que no se incremente la
probabilidad de posteriores nuevas infracciones a la norma, ya que ello podría
traer como consecuencia que las personas simplemente perdieran confianza en el
ordenamiento jurídico. Pero la vigencia de la norma no es también un fin en sí
mismo sino que las personas quieren encontrar en el ordenamiento jurídico,
estabilidad, bienestar y libertad.
La norma como estructura posee una norma primaria que es la que enseña no
matar, y una norma secundaria que
señala la sanción para el caso de que ocurra la confirmación de la vulneración
de la norma primaria. Para mantener la vigencia de la norma y el sistema
social, será entonces necesario además que la aplicación de la norma secundaria
de certeza a las personas de su vigencia, y ello se logrará con una aplicación
razonable de la sanción, esto es, vinculada a la culpabilidad del sujeto y no
más allá, como asimismo no en forma indiscriminada y desproporcionada. Si así
ocurriera, claramente nadie podría tomar en serio la expectativa normativa y
con ello se produciría la desestabilización del propio sistema social. En
definitiva, en palabras de Jakobs, de lo único que se trata es de una
compensación por el daño producido por el autor en la vigencia de la norma
primaria. “En un Estado ordenado, basta en cuanto a compensación una pena que
en vista a la culpabilidad sea entendida de modo general como pérdida ya seria;
entonces, el comportamiento delictivo se considera una alternativa inaceptable,
y se produce una actitud natural de fidelidad al ordenamiento jurídico. En este
sentido se habla de prevención general
positiva, debiendo ser la generalidad la destinataria del proceso, siendo
confirmada en su actitud de fidelidad al ordenamiento –por ello prevención
general-, pero –por ello “positiva” –no mediante intimidación, sino mediante un
aprendizaje de la fidelidad al ordenamiento como actitud natural. Por
consiguiente, la pena significa una
contradicción del significado del hecho, y el dolor de la pena debe producir prevención general positiva”[2].
e.- Bienes y
bienes jurídicos
Jakobs no participa del concepto clásico de
bien jurídico.
Como se sabe, la pena debe ser entendida como
una contradicción de la desautorización de la norma, por lo que la pena no asegura bienes jurídicos, y mucho menos
los repara, sino que asegura la vigencia de la norma. La protección de
bienes jurídicos no se obtiene directamente, sino tan solo en forma mediata.
Para Jakobs el Derecho penal se legitima
formalmente mediante la aprobación conforme a la Constitución de las leyes
penales, las que permiten el mantenimiento de la forma de la sociedad y el
Estado. Desde este punto de vista, la contribución que realiza el Derecho penal
reside justamente en “garantizar dichas normas”. Esta garantía consiste, señala
Jakobs, en que las expectativas imprescindibles para el funcionamiento de la
vida social, en la forma dada y en la exigida legalmente, no se den por
perdidas en caso de que resulten defraudadas. Para ello denomina el autor el “bien jurídico-penal” que “consiste en
proteger la firmeza de las expectativas normativas esenciales frente a la
decepción, firmeza frente a las decepciones que tiene el mismo ámbito que la
vigencia de la norma puesta en práctica”[3].
Se pregunta Jakobs cuando un bien es un bien
jurídico. Su respuesta es: “cuando esté configurado como derecho del titular.
No existen los bienes jurídicos que fluctúen libremente, sin estar asignados a
un titular, sino sólo aquellos a cuyo uso tiene derecho un individuo o un
colectivo, y no es el bien, sino el titular el que –puesto que tiene derecho-
puede exigir que su bien no sea lesionado. Dicho de otro modo: el Derecho no es
un muro protector colocado alrededor de los bienes, sino que es una relación
entre personas. Por lo tanto, la idea del Derecho penal como protector de
bienes jurídicos sólo puede significar que se protege a una persona o a la
generalidad, en cuanto colectivo imaginado de todas las personas, en su
relación con otra persona, contra la lesión de los derechos sobre sus bienes”[4].
f.- Deberes
negativos y positivos
Por una parte existen los deberes negativos que regulan las relaciones
entre las personas y contienen el mandato de que nadie debe lesionar los derechos de los demás. Pero asimismo,
existen también los deberes positivos que son aquellos que rigen respecto de
determinadas personas que desempeñan roles especiales y en virtud de la cual
algunos deben ayudar cuando el riesgo que amenaza no ha sido causado por ellos,
es decir, tienen el deber de aportar su cuidado solidario a otras personas.
Así, por ejemplo, el padre con sus hijos, el policía en relación a los
ciudadanos, el servicio público de salud, el juez, etc. Cuando estos sujetos,
portadores de un rol especial, no actúan, infringiendo en ello su deber,
podrían resultar indirectamente lesionados bienes jurídicos, pero, lo que
ocurre en definitiva es que el autor no detiene un curso dañino puesto en
marcha por un tercero o por la naturaleza y, una institución que debía realizar
una prestación de apoyo solidario se ha negado a ello o, se trata de un bien
que estaba por constituir que no es constituido, es decir, se niega un apoyo
solidario. De allí entonces que esa situación no deba ser entendida como una
lesión de un bien jurídico, sino que más bien lo que hay es una infracción de un rol, infracción de deber,
por lo que queda también claro que lo que protege el Derecho penal en un
sentido global no son bienes, sino la vigencia de la norma.
Los bienes, esto es, situaciones valoradas
positivamente y por tanto buenas para
el que las valora, no constituyen el objeto del Derecho penal, ya que estos
pueden también dañarse o perderse mediante procesos naturales tales como la
enfermedad, el cansancio de materiales, etc. El Derecho penal no cumple la
función de garantizar la existencia de dichos bienes en todo caso, sino sólo frente a ataques de determinada
clase, pero que no provenga de un modo externo al Derecho penal, como lo
serían las fuerzas de la naturaleza o el comportamiento humano no evitable.
Lo que constituye, dice Jakobs una lesión de
un bien jurídico-penal no es la
causación de la muerte (esta es simplemente la lesión de un bien), sino la oposición a la norma subyacente en el
homicidio evitable. El homicidio evitable tiene el sentido de una oposición
a la norma subyacente en los delitos de homicidio, porque al autor se le hace
responsable, a causa de su conocimiento (dolo) o cognoscibilidad (imprudencia),
de haber elegido realizar el comportamiento que acarrearía consecuencias en
lugar de la alternativa inocua. La norma obliga a elegir la organización a la
que no siguen daños, pero el autor se organiza de modo que causa daño
imputablemente: su proyecto de conformación del mundo se opone al de la norma.
Sólo este punto de vista eleva el bien jurídico-penal a la esfera en que se
desarrolla la interacción social que interesa al Derecho penal: la esfera de la
significación del comportamiento
(delictivo) en tanto que negación del significado
de normas y el reforzamiento de perseverar en el significado de la norma por
medio de la reacción punitiva[5].
A modo ejemplar señala el autor. Bien
jurídico-penal en el ámbito de los delitos contra la propiedad no es la cosa
ajena o la relación del propietario con su cosa como unidad funcional de
acciones y satisfacción de necesidades, o para la consecución de fines, sino la
validez del contenido de la norma de que debe protegerse la propiedad;
correlativamente, en el ámbito de los delitos de lesiones, bien jurídico-penal
es la validez del contenido de la norma que hay que respetar la integridad
corporal ajena, etc. Bien jurídico-penal
es la vinculatoriedad práctica de la norma.
Así entonces, Jakobs entiende como bien jurídico el objeto de protección de
una norma, en contraposición con la propia validez de una norma como bien
jurídico-penal.
“Así se entiende que el Derecho Penal
garantiza la expectativa de que no se produzcan ataques a bienes.
Ejemplificativamente sería así: la propiedad no debe ser lesionada, pero el
titular del bien puede permitir su destrucción, y si el bien está en peligro no
significa que otros deban ayudar al titular a salvarlo. Entonces razona Jakobs
que desde este punto de vista el bien no ha de representarse como un objeto
físico, sino como norma, como expectativa garantizada. Porque así se representa
el Derecho en cuanto a estructura de la relación entre personas y no puede
representarse como un objeto físico.
La consigna será “el Derecho penal garantiza la vigencia de la norma, no la protección de
bienes jurídicos”[6].
“Si
aceptamos que los elementos del delito se construyen a partir de los fines del
Derecho penal y entendemos que la función de la pena es mantener las
estructuras básicas de una sociedad, debe existir también una reformulación del
concepto tradicional de bien jurídico: Lo
que protege el Derecho penal son los mecanismos que permiten mantener la
identidad de una sociedad, es decir, las expectativas fundamentales para su
constitución. Para una sociedad, por ejemplo, es básico contar con la
expectativa de que se respetará la vida de sus miembros, y en general sus
derechos constitucionales, porque de lo contrario se correría el riesgo de su
desintegración”[7].
En
síntesis, para Jakobs debe distinguirse en relación al bien jurídico, en primer
lugar éste entendido en un sentido
estricto, esto es, como una relación funcional entre el sujeto y una
situación valiosa, como por ejemplo, el bien jurídico en un delito contra el
patrimonio no es la cosa lesionada, sino las posibilidades de disfrute que se tienen sobre ella, y un concepto de
bien jurídico propio del Derecho penal y que consiste en una prohibición de matar, de dañar, de agredir sexualmente, etc. El
bien jurídico entonces no es el daño efectivamente producido a una persona o a
su patrimonio, sino que se trata de un concepto normativo, esto es, la vigencia de la norma. “Si la sociedad se
estructura a través de normas, entendidas como “esquemas simbólicos de
orientación”, y a través de las cuales una sociedad señala los aspectos
fundamentales de su configuración, lo relevante no es una lesión externa de una
situación valiosa (por ejemplo, la vida, la propiedad), sino el significado de la conducta: con su
comportamiento el infractor expresa (comunica) que para él no rigen las
expectativas fundamentales, sino su propia concepción del mundo”[8].
“Siendo el cometido de la pena evitar
conductas que son disfuncionales, porque
al erosionar esa función orientadora afectan la confianza institucional, se
toma distancia de la idea tradicional según la cual lo disvalioso del delito
consiste en lesionar bienes jurídicos en medida intolerable.
Es que la configuración del orden que ha de
proteger el Derecho penal, no viene definida por todos los bienes y no siempre
sólo por bienes, como quedaría demostrado en los casos de anticipación en los que las normas incriminan comportamientos que
—como en los delitos de peligro abstracto— constituyen una perturbación social
pese a que no se ha producido completamente un daño en el bien jurídico”[9].
g.- Bien
Jurídico y Rol
Para Jakobs necesariamente la sociedad se
encuentra estructurada en base a roles que cada persona realiza en su vida y
que, por lo mismo, pueden ser variados al punto que cada persona puede, al
mismo tiempo, cumplir más de uno. Por ejemplo, un Juez que maneja su automóvil
y se encuentra casado y tiene hijos. Se
debe en definitiva “buscar la referencia a la infracción de un rol” para tratar
el problema de la imputación al sujeto por su incumplimiento. La institución
utilizada para ello es la “imputación
objetiva”, tesis que ha demostrado que “no existen prohibiciones genéricas
de lesión ni tampoco mandatos genéricos de salvamento”.
Siempre que se indica una intervención se
estará de cara a una competencia asumida
o a asumir, y de allí la responsabilidad, dado que puede existir culpa
(competencia) de la propia víctima o de otra persona (un tercero). Finalmente
puede darse la posibilidad que nadie haya cometido un error y en ese caso se
trata de una desgracia (casum sentit
dominus), lo que sería inocuo para el Derecho penal.
Así la causación de la pérdida de un bien per se no significa nada respecto de la
competencia por esa pérdida. Jakobs señala: “quien no hace nada que contradiga su rol legal, tampoco defrauda una
expectativa, sino que se conduce de modo socialmente adecuado, cuando adquiere
relevancia causal respecto de la lesión de un bien”.
El contenido de un rol –según Jakobs- queda
determinado por los institutos de la imputación objetiva. Por eso “quien lleva
a cabo una conducta dentro del riesgo permitido, permanece dentro de su rol;
quien presta una contribución a quien actúa a riesgo propio, también; quien
realiza una prestación estereotipada y no se adapta a los planes delictivos de
otras personas, no participa criminalmente en la ejecución de esos planes,
existe una prohibición de regreso; e igualmente permanece en el rol del
ciudadano fiel al Derecho quien, por ejemplo, en el tránsito vial, confía en
que los demás se conducirán a su vez de modo correcto: principio de confianza.
En conclusión, no es tan importante la
configuración concreta de distintos institutos como el hecho de que en el
comienzo del mundo normativo, precisamente, no sólo hay posesión de bienes,
sino también, con igual carácter originario, ámbitos de responsabilidad; por
consiguiente, no se espera de todos y cada uno que evite toda lesión de un
bien, sino precisamente, sólo de aquél al que ello le incumbe, y en esa medida
sólo el cuidado suficiente por aquello que le compete”.
La regla será: “no quebrantes tu rol como ciudadano fiel al Derecho”.
En toda imputación se vinculan un suceso que
acontece en el mundo y un destinatario de la imputación, de modo que el
destinatario aparece como aquel a quien pertenece el suceso: es él quien lo ha
creado o ha permitido que tuviese lugar, tanto para bien, en el marco de la
imputación a titulo de algo meritorio, como para mal, en la imputación a titulo
de reproche.
Las
garantías normativas que el Derecho establece no tienen como contenido el que
todos intenten evitar todos los daños posibles – si así fuese, se produciría
una paralización inmediata de la vida social- sino que adscriben a determinadas
personas que ocupan determinadas posiciones en el contexto de interacción -y no
a todas las personas-, determinados cometidos, es decir, aseguran standars
personales, roles que deben ser cumplidos.
De
allí entonces que el objeto de la imputación objetiva es imputar las
desviaciones respecto de aquellas expectativas que se refieren al portador de
un rol, entendiendo por rol a “un
sistema de posiciones definidas de modo
normativo, ocupado por individuos intercambiables: se trata, por tanto, de una
institución que se orienta con base en personas”[10].
[1] Jakobs, Gunther; ¿Cómo protege el Derecho penal y que es lo que
protege?; en El pensamiento filosófico y jurídico-penal de Gunther Jakobs;
Flores Editor y distribuidor S.A. de C. V. México, 2007; Pág. 4
[3] Jakobs, Gunther; Derecho penal; Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación; Marcial Pons
Ediciones Jurídicas S.A. 2ª. Edición, Madrid, 1997; Pág. 45
[6] Parma, Carlos; El pensamiento de Gunther Jakobs; Ediciones jurídicas
Cuyo; Mendoza, Argentina; Pág. 146
[7] Montealegre L., Eduardo;
Perdomo T., Jorge Fernando; Funcionalismo y normativismo penal. Una
introducción a la obra de Gunther Jakobs; Pág. 98
[8] Montealegre L., Eduardo; Perdomo T., Jorge Fernando; Funcionalismo y
normativismo penal; Pág. 99
[10] Jakobs, Gunther; La imputación objetiva en el Derecho penal; Editorial
Ad Hoc; Reimpresión 1997, Argentina; pág. 22
Buen trabajo
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