ENTREVISTA AL DR. ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG
Revista
Electrónica de Ciencia Penal y Criminología
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RECPC 03-c2 (2001)
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Conversaciones:
Dr. ENRIQUE
GIMBERNAT ORDEIG
Por
Jesús Barquín Sanz y
Miguel
Olmedo Cardenete
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El profesor Gimbernat es uno de los penalistas españoles más reconocidos, tanto
en Alemania como en el resto del mundo. Suele decirse que el momento en que fue
investido Doctor Honoris Causa por la
Universidad de Munich en julio de 1999 es un símbolo de la madurez y
completa emancipación de la Ciencia Penal escrita en español, en pie de
igualdad (al menos) con la escrita en cualquier otro idioma. De origen catalán,
nació circunstancialmente en Sevilla (1938), pero pronto su familia se trasladó
a Madrid, donde transcurrió su infancia y su primera juventud. Apenas terminada
la carrera de Derecho, con veintiún años marchó a Hamburgo, en cuya Universidad
obtuvo en 1963 el Doctorado en Derecho con la calificación magna cum laude.
Dos años más tarde, se doctoró en la Universidad de Madrid con Premio
Extraordinario. Sus obras han tenido gran influencia en la modernización del
Derecho Penal español y de otros países, desde sus primeras monografías Autor
y cómplice en Derecho Penal y Delitos cualificados por el resultado y
causalidad, ambas de 1966. Del resto de su extensa producción científica, interesa
asimismo destacar las colecciones de artículos que, bajo los títulos Estudios
de Derecho penal y Ensayos Penales, han sido objeto de diversas
ediciones y obtenido una gran difusión.
Catedrático de Derecho Penal desde 1975, cargo que actualmente desempeña en la
Universidad Complutense de Madrid, ha sido asimismo Decano de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Alcalá y, desde 1983, dirige el Anuario de
Derecho Penal y Ciencias Penales. En noviembre del año 2000 fue investido de
nuevo Doctor Honoris Causa, esta vez por la Universidad Juárez Autónoma
de Tabasco (México), honor que compartió en el mismo acto junto al profesor
Roxin.
La presente conversación se celebró en el despacho del profesor Gimbernat en
Madrid, en la tarde del día 28 de junio de 2001.
JB: Usted marchó directamente a Alemania a estudiar Derecho Penal nada más
terminar la licenciatura. ¿Ya entonces tenía una vinculación con Quintano
Ripollés?
EG: No, se puede decir que me fui por mi cuenta. Iba a Alemania con la idea de hacer el doctorado en Derecho Penal y en Hamburgo entré en relación en primer lugar con el profesor Rudolf Sieverts, una persona muy accesible y amable. Me presenté a él por las buenas y le dije que me quería doctorar; Sieverts me preguntó si en Criminología o en Dogmática y, cuando le contesté que en Dogmática, me dijo que la persona indicada era Henkel, que era quien hacía Dogmática en Hamburgo. Entonces hablé con Henkel, quien me aceptó para trabajar con él. Henkel también frecuentaba el Derecho Procesal Penal y la Filosofía del Derecho, pero él me decía siempre que lo bonito es la Dogmática. En cambio Sieverts, a pesar de haber escrito en los años treinta una obra importante sobre los elementos subjetivos del tipo, posteriormente se había dedicado a la Criminología y al Derecho Penal juvenil.
EG: No, se puede decir que me fui por mi cuenta. Iba a Alemania con la idea de hacer el doctorado en Derecho Penal y en Hamburgo entré en relación en primer lugar con el profesor Rudolf Sieverts, una persona muy accesible y amable. Me presenté a él por las buenas y le dije que me quería doctorar; Sieverts me preguntó si en Criminología o en Dogmática y, cuando le contesté que en Dogmática, me dijo que la persona indicada era Henkel, que era quien hacía Dogmática en Hamburgo. Entonces hablé con Henkel, quien me aceptó para trabajar con él. Henkel también frecuentaba el Derecho Procesal Penal y la Filosofía del Derecho, pero él me decía siempre que lo bonito es la Dogmática. En cambio Sieverts, a pesar de haber escrito en los años treinta una obra importante sobre los elementos subjetivos del tipo, posteriormente se había dedicado a la Criminología y al Derecho Penal juvenil.
Henkel me dio un tema fantástico para la tesis: la teoría de la causalidad
adecuada, sobre la que él acababa de escribir un pequeño comentario. Al
principio, yo no era consciente de las perspectivas que podía tener, hasta que
empecé a meterme en el riesgo permitido, en la causalidad, en la teoría de la
acción, en el tipo... Para discutir el día a día de mi investigación, tenía
como contacto a una gran persona que se llama Roxin, quien entonces era ayudante
y estaba preparando su escrito de habilitación.
En Hamburgo, al principio no tenía beca y me ganaba la vida y aprendía alemán
repartiendo cajas de cerveza y descargando en el puerto. También traduje alguna
cosa, pero casi todo lo que hice entonces fue trabajo de carácter físico, hasta
que en octubre de 1960 obtuve mi primera beca, con la que elaboré mi tesis
doctoral, que presenté en junio de 1962. Hasta entonces, yo no tenía en
absoluto ningún contacto con la universidad española.
MO: ¿Tampoco había tenido vinculación con otros penalistas durante la
licenciatura?
EG: Con nadie. Pero por aquella época, un íntimo amigo (Jorge de Esteban,
catedrático de Derecho Constitucional, compañero desde los siete años en el
Ramiro de Maeztu) me dijo que Quintano Ripollés acababa de sacar la cátedra en
Madrid. Yo conocía a Quintano por su obra: había leído Derecho Penal de la
culpa y Derecho Penal Internacional e Internacional Penal, y había
visto que era una persona progresista. Entonces le escribí para decirle que me
gustaría entrar de ayudante con él y le mandé una copia de mi tesis doctoral
alemana. La carta con la que él me contestó diciendo que muy bien y que
encantado fue fundamental para mí en aquella época. Así que conocí a Quintano
cuando llegué a España de nuevo en enero de 1963, recién doctorado en Alemania.
JB: Al leer a Quintano, se tiene la impresión de que era un gran hombre...
JB: Al leer a Quintano, se tiene la impresión de que era un gran hombre...
MO: Y con una cultura impresionante...
EG: Ambas cosas, sin duda. Quintano era una persona extraordinaria. Tenía
firmes principios, pero al mismo tiempo era capaz de ser flexible. Se había
colado en la Sala 2ª del Tribunal Supremo (el ministro de justicia no supo qué
clase de persona metía) y allí hacía mucho daño al régimen: empieza a
distinguir entre las injurias al Estado y las injurias al régimen, revoca
sentencias del Tribunal de Orden Público, tienen que cambiar el Código Penal y
les vuelve locos. El Gobierno se planteó muy seriamente destituirle, pero
tenían miedo al escándalo internacional, porque Quintano era una persona con
muchas relaciones internacionales. Sabía inglés, alemán, ruso, francés. Le
conocía mucha gente fuera de España. Era muy amigo de Asúa, quien hablaba muy
bien de él. De modo que no se atreven a tocarlo. Ni a él ni a su íntimo amigo
Calvillo, el otro magistrado de la Sala 2ª que hacía daño desde el Tribunal
Supremo. Cuando murió Quintano en enero de 1967, lo que hizo el Gobierno a la
semana siguiente es trasladar a Calvillo a la Sala 1ª, con lo que aparentemente
no se afectaba la inamovilidad de los jueces formalmente reconocida también
entonces, pero se resolvía de un plumazo el problema de la Sala 2ª.
Quintano era un hombre muy simpático, muy sencillo, con un gran sentido del
humor, culto hasta decir basta. Un hombre fantástico.
JB: Para no haber sido su maestro original, parece que era la persona ideal
con quien dar en aquella época.
EG: Así es. Mi maestro original era Henkel, pero Quintano dirigió mi tesis
doctoral en España sobre los delitos cualificados por el resultado y sobre los
aspectos de la cualificación por el resultado en el Derecho Penal español y, en
efecto, de él guardo un gran recuerdo.
Por otra parte, es una figura de la mayor importancia. Yo creo que Quintano es
quien inventa la parte especial en España. Hasta entonces, la parte especial
consistía en repetir más o menos lo que decía el Código y Quintano empieza a
ver problemas por todas partes y a sacarle punta a las cosas. Él era un
autodidacta con una inteligencia privilegiada. A veces se nota en sus
investigaciones una falta de rigor en cuanto al empleo del método científico,
en el que no se había formado. Era un hombre de enorme curiosidad, muchas
lecturas y una gran inteligencia. En la parte especial, donde la sistemática no
es tan importante como quizá la agudeza en la identificación de problemas y en
la propuesta de soluciones, su aportación fue crucial. Ya digo que Quintano es
el constructor de la parte especial en España.
JB: A través de, entre otras aportaciones, su monografía sobre la causalidad
y los delitos cualificados por el resultado, usted es uno de los protagonistas
de la batalla contra la pervivencia de la responsabilidad objetiva en el
Derecho Penal español. ¿No le parece paradójico que, en la época inmediatamente
posterior, una de las cuestiones que hayan pasado al primer plano de la
discusión académica sea la de la responsabilidad penal por el producto?
EG: En esta materia, creo que habría que distinguir las generalizaciones de los
casos concretos, porque el problema de la responsabilidad penal por el producto
se ha manifestado en España de forma patente en un caso como el de la colza. En
este supuesto, como tengo escrito, la causalidad está acreditada, porque no
creo que haya que conocer cuál es la ley o el mecanismo causal concreto y no
tiene vuelta de hoja que fue la colza la que causó los daños: una enfermedad
desconocida, que sólo la sufren quienes ingieren aceite de colza y que
desaparece cuando se retira el producto. Ahora bien, que en este caso sirvan
los datos apuntados para afirmar la relación de causalidad no legitima una
relajación de los criterios de causalidad en todos los casos de responsabilidad
por el producto, porque no se puede generalizar. Por ejemplo, plantea
especiales problemas probar en cada caso concreto que un cáncer de pulmón ha
sido causado por el consumo de tabaco, sobre todo porque hay personas que no
fuman ni viven en un entorno de humos y también lo sufren. Pero en la colza, se
trata más bien de que el desconocimiento del concreto mecanismo causal no puede
impedir el reconocimiento de tal relación, del mismo modo que había relación de
causalidad entre el hecho de suministrar cicuta a una persona y su muerte hace
dos mil años o entre el hecho de soltar una piedra desde la altura y la muerte
o la lesión de quien recibía el golpe antes de conocerse la ley de la gravedad.
JB: ¿Y en cuanto a la evolución en la actitud de algunos penalistas, en el
sentido de que, en pocos años, se ha pasado de una preocupación preferente por
la consagración y confirmación del principio de culpabilidad, a otra situación
en la que parece que lo más urgente es diseñar un Derecho Penal eficaz para
defender a la sociedad frente a nuevas amenazas? Llama la atención no tanto el
fenómeno en sí cuanto lo acelerado de su producción, sobre todo en España; cómo
casi sin solución de continuidad se ha pasado de ver el futuro del Derecho
Penal en el respeto de las garantías básicas a verlo en la superación de los
frenos que estas garantías puedan suponer para el desarrollo de un Derecho
Penal "moderno".
EG: Estamos viviendo una época muy mala, la de la expansión del Derecho Penal
de que habla Silva. Y ha habido la mala suerte de que ha afectado plenamente al
Código Penal de 1995. Si se hubiera hecho una reforma parcial, habríamos tenido
un Código sólo un poco más represivo, pero que, de pronto en ese momento
histórico tan malo, se haya elaborado un Código Penal entero ha tenido como
efecto un Código malo y represivo. La cosa no ha podido ser más desgraciada.
MO: La discusión
pública de los problemas vinculados con la delincuencia y, sobre todo, la
alarma social que se crea en la prensa con hechos delictivos puntuales
(piénsese en la Ley de Responsabilidad Penal del Menor y el desgraciado
acontecimiento ocurrido en San Fernando), ¿no nos están conduciendo hacia un
retroceso defensista del Derecho Penal ante la sensibilidad de nuestros
políticos hacia esa alarma social en la que, especialmente, son protagonistas
los medios de comunicación?
EG: Yo realmente creo que la Ciencia tiene cada vez menos influencia sobre la
legislación y que esto es un fenómeno generalizado. La última reforma penal
ocurrida en Alemania se ha hecho al margen de los profesores de Derecho Penal,
algo que antes no sucedía. Aquí las reformas también se hacen cada vez más al
margen de los especialistas en Derecho Penal. Yo recuerdo que en el Proyecto
que hicimos en el año 1978 y en el que participamos Rodríguez Mourullo como
presidente de la ponencia, Díaz Palos, Conde Pumpido y yo, menos en el tema del
aborto donde emití un voto particular, el Ministerio de Justicia asumió
íntegramente como Proyecto de Ley todo lo que hicimos entonces. En la Reforma
de 1983, en la que también intervine, asumió asimismo casi todas las propuestas
que se hicieron. Pero la verdad es que últimamente nuestra influencia es cada
vez menor. Ello me mueve precisamente a escribir artículos en la prensa que
influyan sobre la opinión pública, con lo que desde luego uno cumple con su
deber. Pero este fenómeno no sólo existe en España. Los legisladores son muy
sensibles ante estas peticiones de los periódicos y de ciertos sectores de la
población de más castigos, de más delitos y de penas más duras, pues ello
indudablemente da votos. Los científicos tenemos que oponernos firmemente a
estas corrientes y yo en la medida de mis posibilidades lo hago, pero soy
consciente de que hemos dejado de tener influencia en la elaboración de las
leyes.
MO: Recientemente, Muñoz Conde ha publicado un libro en Tirant lo Blanch en el
que vincula a Mezger con la ideología nacionalsocialista.
EG: Entre los penalistas alemanes de la época, y prescindiendo de los que
marcharon al exilio exterior o interior, yo creo que habría que distinguir tres
niveles. En primer lugar, los auténticos ideólogos del Derecho penal
nacionalsocialista, que fueron Dahm y Schaffstein, y que publican su primera
obra conjunta, sentando esas premisas, en 1933, cuando Hitler llega al poder.
De los restantes, aunque no sé si lo hicieron por convicción o por oportunismo,
figurarían en un segundo nivel Hellmuth Mayer, Lange y Henkel. En un tercer
nivel, menos comprometido con la ideología nacionalsocialista, es donde yo
colocaría a Mezger, quien, por cierto, en 1947 pasó algunas semanas detenido en
Nuremberg, como consecuencia de una denuncia –al parecer, sin fundamento- de
que había colaborado con el servicio de inteligencia del Tercer Reich.
MO: Incluso algún escrito de Binding resulta premonitorio, como cuando
hablaba de los "seres desprovistos de valor vital".
EG: Sí, pero creo que es distinto. En la época de Binding no se podía prever
hasta qué extremos trágicos se iba a llegar en ese terreno.
MO: ¿Cree usted que existe una relación entre su ideología personal y el
sistema que construye Mezger?
EG: Pienso que no. El sistema causalista es fundado por penalistas
políticamente tan por encima de cualquier sospecha como v. Liszt y
Radbruch. Que en el Tratado de Mezger se defiende un Derecho penal liberal lo
pone de manifiesto el hecho de que en 1949 –en una época en la que Alemania era
todavía una zona de ocupación aliada- se publica su 3ª edición, que es una
reimpresión íntegra de la 2ª edición de 1933.
JB: Posiblemente lo significativo, no con respecto a la persona, sino a su
sistema, fuera que Mezger tuvo que abandonarlo para poder abrazar la ideología
nazi, lo que sugiere que la Dogmática que desarrolla en su Tratado era
incompatible con el fascismo.
EG: Sí, yo creo que la obra de 1933 era plenamente respetuosa del Estado de
Derecho y del principio de tipicidad, garantista, desprovista de cualquier
clase de connotaciones fascistas. Su implicación posterior con la ideología
nazi se produce al margen de su sistema, hasta el punto de que Mezger luego
retoma otra vez la concepción del Estado de Derecho.
La época de los años treinta la conozco bien, porque entonces se desarrolla a
fondo la cuestión causal, con la que se creía que se iban a resolver todos los
problemas de la tipicidad y también es cuando empieza la teoría del dominio del
hecho. La verdad es que pocos penalistas se pueden salvar, ya que muchos cuando
menos intentaron hacerse simpáticos o arrimarse al régimen nazi, que por otra
parte no admitía medias tintas. O te ponías de su lado o pasabas a la
clandestinidad y emigrabas. Y hay muy pocos que aguanten el tipo. Tampoco lo
hizo Welzel. En cambio, sí lo hizo Engisch, casi el único de los que se
quedaron de quien no he leído nada filonazi.
JB: Radbruch quizá también...
EG: Por supuesto, Radbruch, que había sido ministro de justicia con el
gobierno socialista, a quien echaron de la cátedra. Él vivió el exilio
interior. Luego están los que emigran, sobre todo judíos, como Honig, Grünhut,
Heinitz o Mannheim.. Pero Engisch es un caso especial porque resiste desde
dentro del Derecho Penal. Él es uno de los grandes penalistas de la historia,
aunque no sea tan reconocido por no haber publicado un tratado, que es lo que
da popularidad, posiblemente con la excepción de Roxin.
MO: En el reciente homenaje (mayo del 2001) a Roxin en Munich, usted fue uno
de los oradores.
EG: Sí, me eligieron para hablar de la influencia de Roxin en el hemisferio
occidental, junto al profesor japonés Saito que lo hizo sobre sus repercusiones
en el hemisferio oriental. Y precisamente destaqué que lo sorprendente de Roxin
es que tiene fama en todo el mundo cuando sólo ha ido tratando problemas
concretos. Von Liszt, Mezger, Welzel, Maurach se hacen muy conocidos porque
tienen un sistema cerrado que trata toda la parte general. El gran mérito de
Roxin es que sólo al final, después de ser mundialmente reconocido, publica su
Tratado.
JB: ¿El hecho de que usted no haya publicado aún un manual o un tratado
responde a una decisión definitiva y conscientemente adoptada o se trata de que
lo está dejando para más adelante?
EG: He dicho alguna vez que estoy construyendo las pirámides de Egipto; lo que
no sé es si se me van a caer encima las piedras o si podré construirlas. Quiero
hacer algo que no se ha hecho hasta ahora y llevarlo a cabo con mucho rigor,
mucho. Así que ya veremos. A lo mejor algún día les sorprendo.
JB: El suyo es un perfil sistemático, de dogmático duro por así decirlo. Por
ello, puede tener particular interés su punto de vista acerca de algunas
teorías normativistas que en los últimos años, e incluso más, parecen en cierto
sentido llevar la contraria a los sistemas cerrados y pretendidamente
coherentes. ¿Cree usted que esto anuncia un nuevo Derecho Penal o, por el
contrario, piensa que la Dogmática sistemática se impondrá de nuevo?
EG: La teoría jurídica del delito tiene elementos normativos y elementos
ontológicos. La causalidad, para mí, es un concepto ontológico: saber si un
resultado es reconducible a un comportamiento no tiene nada de valorativo, no
se puede normativizar el dato de si hay una relación físico-natural entre un
comportamiento y un resultado. El comportamiento, en gran medida, también es
ontológico, pero no del todo. En cualquier caso, se trata de conceptos
prejurídicos, lo que no siempre equivale a ontológico. Por lo que se refiere a la
acción, creo que si alguien lesiona un bien jurídico durante el sueño o
sufriendo una vis absoluta, diremos que no se le puede atribuir, pero
ontológicamente lo que hay es un movimiento corporal con un resultado. En el
lenguaje prejurídico, para que haya un centro de imputación, tienen que estar
excluidos los movimientos reflejos, la fuerza irresistible o los estados de
sonambulismo. Pero una vez que sabemos ya prejurídicamente que ése es el centro
de imputación, ya hay un cierto elemento normativo para poder distinguir el
mero movimiento corporal del movimiento corporal que se puede atribuir. Ahora
bien, este mínimo elemento normativo es prejurídico.
En cambio, pretensiones modernas como la de Jakobs de que en la acción cabe
todo significan una vuelta atrás, a la indiferenciación, que es lo que había al
principio. Precisamente el logro de la teoría jurídica del delito ha sido ir
distinguiendo entre categorías: esto es acción, esto es causalidad, esto es
imputación objetiva, esto es antijuridicidad. Volver a mezclarlo todo no creo
que sea una progresión, sino una regresión. Por otra parte, se trata de lo que
ya defendía Hegel y con él Honig, así como Larenz en el campo del Derecho
Civil. A pesar de que hablaban de la imputación objetiva, creo que está acreditado
en mi libro sobre delitos cualificados por el resultado y causalidad que de lo
que se trataba era de construir un concepto muy amplio de acción que luego ha
habido que ir estratificando para ver qué corresponde a la acción, a la
causalidad, a la previsibilidad, etcétera.
JB: Por otra parte, los sistemas dogmáticos contribuyen decisivamente a
clarificar el Derecho Penal...
EG: Claro: una vez que se ha analizado todo, resulta que ahora se quiere
volver a juntar. Pero tendrán que separarlo, porque qué duda cabe de que la
tipicidad fue un gran avance cuando la creó Beling.
JB: Ya que ha mencionado a Jakobs, me gustaría plantearle algo que no deja
de sorprender: el hecho de que la integración en el Derecho Penal de
instrumentos y nociones propios de la Sociología y de las ciencias sociales
haya resultado en una acentuación de los problemas lingüísticos y teóricos de
la Dogmática, hasta desembocar en lo que a algunos nos parece un terreno
lindante con el conceptismo, en cierto sentido, y con el culteranismo, en
cierto otro. En cambio, no se ha producido lo que a priori hubiera
parecido natural: que aportara elementos de análisis y conocimiento de la
realidad social, criminológicos, de qué forma inciden las normas penales en la
sociedad y en el sujeto que delinque o que piensa delinquir y otras cuestiones
de índole práctica.
EG: Es que yo creo que no debemos ser tan modestos los juristas. La teoría
jurídica del delito es una de las grandes creaciones del pensamiento
occidental. Es un edificio de una claridad conceptual y una elaboración
realmente admirables. Ya quisieran los filósofos tener una construcción tan
coherente, hasta el punto de que recientemente, nada menos que Jürgen Habermas,
en su libro Facticidad y vigencia, habla de su respeto por las
impresionantes aportaciones constructivas de la ciencia del Derecho. En esta
materia siempre he sido muy escéptico. Cuando empecé a tratar el tema de la
causalidad, vi que había libros de quinientas páginas que dedicaban doscientas
cincuenta al problema de la causalidad en la filosofía. Y me ha pasado lo mismo
con los intentos de traer a la omisión conceptos filosóficos que tampoco
han servido para nada.
Por mi parte, yo lo que he intentado es integrar en el Derecho Penal los
conocimientos del psicoanálisis. Sin duda Sigmund Freud ha influido mucho en
mí. Lo descubrí en el año 1966 a través de un filósofo argentino amigo mío de
origen húngaro que se estaba doctorando con Heidegger sobre Hegel, aunque la
primera noticia que tuve sobre el psicoanálisis fue a través una obra de
Jiménez de Asúa de 1935, titulada “Valor de la psicología profunda
(psicoanálisis y psicología individual) en las ciencias penales”. Para mí Freud
es un verdadero gigante que influye decisivamente en buena parte de mi trabajo.
Por otra parte, creo que hay una verdad en el psicoanálisis que sigue siendo
irrefutable: ¿Por qué las personas hacen cosas que no quieren hacer? ¿Por qué
la gente es celotípica, alcohólica, drogadicta o ludópata? ¿Por qué algunos
poseen conductas obsesivas o desarrollan agorafobia o claustrofobia? ¿Por qué
la gente se destruye? Conscientemente nadie quiere gastarse su fortuna jugando,
nadie quiere tener celos infundados ni estar todo el día lavándose las manos.
Tales comportamientos deben tener una razón. Y su explicación consciente, desde
luego, no existe. Tiene que ser inconsciente, algo que no conocemos a primera
vista, puesto que de lo contrario no entenderíamos este tipo de conductas. ¿Por
qué las personas hacen cosas que saben que son perjudiciales para sí
mismas? ¿Por qué se sueña? ¿Por qué se sueñan las cosas que se sueñan? La
explicación de todo ello está en el inconsciente, cuya existencia está fuera de
discusión, y es ahí donde el psicoanálisis se erige como explicación del
comportamiento humano en tanto que éste deja de ser racional. Estoy convencido
de que la cultura actual no puede explicarse sin Freud y, en lo que afecta al
Derecho Penal, sigo pensando que el psicoanálisis puede aportar mucho.
JB: Quizá la cuestión de fondo consista en creer o no en las posibilidades
de avance indefinido de las artes en general y de la Dogmática en particular. A
lo largo del siglo recién terminado, los avances en la ciencia penal han sido
espectaculares, sin duda, y quizás ese estar continuamente avanzando a base en
ocasiones de saltos muy significativos puede producir la sensación de que, si
uno no se apunta al último tren, quedará al margen de la discusión. En cambio,
a lo mejor es más prudente pensar que hay un límite en la progresión de la comprensión
de los fenómenos, de tal modo que, cuando un sector del conocimiento se acerca
a él, es posible que lo que proceda, más que buscar la manera de ponerlo todo
del revés, sea aclarar algunas zonas oscuras, profundizar en otras, pero no
aspirar a nuevos saltos cualitativos, al menos mientras no se produzca una
revolución cultural o social de amplio alcance.
EG: Algo así me planteé ya cuando preparaba mi tesis doctoral, al ver el
esfuerzo que se había hecho en cientos de libros y artículos a lo largo de
treinta años con las teorías de la causalidad, sin que ninguna hubiera servido
para nada: teorías de la causalidad adecuada, de la causa eficiente, de la
interrupción del nexo causal, de la causalidad jurídica, etc. ¿Y qué decir de
la teoría de la acción, en la que sigue siendo válida básicamente la teoría
causal con algunas modificaciones? Todo ello sin que se haya producido ningún
avance, sino confusión, hasta que, en el caso de la causalidad, se reconoció
que se pretendía resolver un problema normativo por vías inadecuadas en lugar
de enfocarlo desde el punto de vista propiamente normativo a través de la
imputación objetiva.
MO: ¿No se ha sobredimensionado un poco el rendimiento de la imputación
objetiva?
EG: En la Dogmática penal hay tres cuestiones (imputación objetiva,
comisión por omisión y dominio del hecho) que no llegan a unos resultados
concretos y seguros; al menos hasta ahora y habrá que averiguar hasta donde se
llega. Pero el problema jurídico está bien focalizado en la imputación objetiva
y en la causalidad; el esquema de análisis es correcto: se trata de un elemento
normativo del tipo objetivo, diferente de la causalidad y que hay que resolver
ahí. A veces se ha sobredimensionado, en efecto, pero en esencia se trata de un
acercamiento válido, con teorías correctas como la del fin de protección de la
norma y la del aumento del riesgo, aunque con algunos déficits de seguridad
jurídica en los que hay que trabajar. Algo similar sucede en materia de
comisión por omisión: no hay duda de que hay omisiones que equivalen a
acciones, con toda una tópica en la que hay que trabajar para encontrar un
criterio único y claro para superar la inseguridad jurídica que se produce en
un ámbito tan sensible como es el de la tipicidad y el de la imputación del
resultado. En ambos casos, el planteamiento del problema es bueno y habrá que
profundizar para evitar que se den por típicas determinadas conductas mediante
el recurso a criterios poco definidos que provocan gran inseguridad jurídica.
En cambio, la teoría del dominio del hecho me parece errónea para distinguir
entre la autoría y las distintas formas de participación, y creo que sólo puede
tener alguna vigencia para determinar el alcance de la autoría mediata. La
teoría del dominio del hecho, tal como la aplica, por ejemplo, el Tribunal
Supremo, está sirviendo para justificar cualquier solución obtenida
intuitivamente, es decir: irracionalmente y, desde el punto de vista de la
seguridad jurídica no creo que suponga ningún avance, ni siquiera frente a la
tradicional del acuerdo previo.
MO: ¿Sigue manteniendo una visión objetivo-formal de la autoría?
EG: Sí. Habría que depurarlo, pero autor es el que realiza el tipo, el que
interviene con actos ejecutivos o el que coopera a la ejecución con un acto sin
el cual no se habría efectuado y la teoría del dominio del hecho es en estos
momentos un totum revolutum, con el que se está tratando de fundamentar
resultados que muchas veces son dispares.
MO: Quizá por su propio origen metodológico: la elaboración de conceptos
abiertos que sean modulables el caso concreto.
EG: La teoría del dominio del hecho tiene su sentido en la autoría mediata, que
es para lo que se crea: ¿cuándo debe responder el autor mediato? cuando tiene
el dominio del hecho. Pero no es correcta su extensión a todos los ámbitos de
la autoría y debe ser rechazada, a diferencia de la omisión impropia y la
imputación objetiva, que son elaboraciones dogmáticas acertadas.
JB: La situación actual es de limitadas
perspectivas de progreso académico en el ámbito del Derecho Penal, tanto para
la gente que empieza como para quienes, por así decirlo, están a mitad de
camino. ¿No le parece preocupante que esto pueda estar fomentando ciertas
manifestaciones de sectarismo, como las citas selectivas, o que provoque el
desánimo de penalistas que, después de acreditar su calidad con aportaciones
muy buenas, poco menos que desaparecen del panorama investigador quizá
desalentados por la falta de posibilidades de promoción?
EG: En cuanto a lo de las citas de conveniencia, desde luego, algo hay en la
Ciencia Penal pero no es nuevo ni excepcional: Reich-Ranicki, el famoso crítico
polaco-alemán, recuerda la máxima que circula en los ambientes literarios: “Si
tú me llamas Goethe, yo te llamo a ti Schiller”. En cambio, la situación de la
Ciencia penal española es magnífica, pues junto a grandes catedráticos hay un
impresionante nivel de conocimientos en la generación entre los treinta y los
cuarenta y cinco años, autores de una serie de monografías excelentes.
Realmente es una pena que personas tan cualificadas no puedan tener acceso a
las cátedras, que en buena medida vinieron a ocuparse por gente muy buena y
también por otros que quizá no lo son tanto en una época en que hubo grandes
posibilidades de promoción. Desde ese punto de vista, es de lamentar que la
mejor generación de penalistas españoles tenga cerrado el acceso a las
cátedras.
JB: Con
independencia de la opinión que puedan merecerle algunas sentencias concretas,
¿qué opina acerca del nivel en los últimos años de la jurisprudencia del
Tribunal Supremo? ¿Cree que se encuentra en su mejor momento?
EG: No, yo creo que han existido mejores tiempos en la doctrina del Tribunal
Supremo. Tal vez la mejor época fue la de los años ochenta, en la etapa de Ruiz
Vadillo como presidente de la Sala Segunda. Ahora hay de todo, hay cosas buenas
y cosas peores.
JB: Mirando hacia atrás su propia trayectoria científica, ¿diría que las
diferentes aportaciones que han ido surgiendo durante estos últimos años han
influido señaladamente en sus puntos de vista o que el núcleo de su pensamiento
permanece esencialmente idéntico?
EG: Comenzaría diciendo que hasta ahora no me
arrepiento de nada de lo que he escrito, ni en libros científicos ni en
artículos; no hay ninguna obra de la que me arrepienta. Creo que desde que
comencé con mi tesis doctoral en Alemania voy profundizando y tocando nuevos
temas pero mis posiciones básicas las sigo manteniendo. Creo que lo que he
venido publicando todos estos años sigue teniendo todavía vigencia, al menos
para mí. En Derecho Penal a menudo las modas han servido tan sólo para
malgastar páginas y esfuerzos en problemas ficticios. De pronto uno se
encuentra con bibliografía desarrollada durante treinta años y que luego no sirve
para nada.
MO: En su trayectoria profesional también se ha
dedicado a la práctica del Derecho, ¿qué le ha aportado científicamente como
penalista su experiencia en el ejercicio de la abogacía?
EG: Algo hay que ejercer. Es decir, que hay que tener contacto con la práctica,
entre otras cosas porque de lo contrario a uno le cuesta mucho responder a
preguntas que plantean los alumnos tales como: ¿y eso como se prueba? Es
importante conocer la valoración de la prueba en el juicio oral, saber qué es
un recurso de reforma, un recurso de apelación, un recurso de casación, lo que
es un interrogatorio, etc. Estoy convencido de que la práctica es muy
importante y de que todo científico debe tener en algún momento contacto
directo con la práctica del Derecho, bien como magistrado suplente, bien como
abogado o bien como fiscal sustituto. Ahora bien, una vez que uno conoce la
práctica entonces te das cuenta de que científicamente ésta no te aporta nada,
sino que eres tú quien aportas a la práctica y sin duda alguna (yo he dejado de
ejercer desde hace ya bastante tiempo) el trabajo científico exige la rutina,
exige estar todos los días dándole vueltas a las ideas, mientras que el
ejercicio de la profesión, y mucho más si se trata del Derecho Penal, plantea numerosos
problemas: los clientes, señalamientos, dificultades con el tiempo (a veces
tienes que hacer un recurso de reforma en un sábado, en un domingo, en el
período de instrucción los plazos se computan por días naturales...), etc.;
realmente yo creo que la práctica hay que conocerla y que le aporta mucho al
científico, pero llega un momento en el que deja de aportarte científicamente.
Por eso pienso que el científico debe dedicarse únicamente a la investigación
pero habiendo tenido contacto con la práctica.
Los penalistas alemanes, en cambio, no lo
necesitan pues durante la carrera tienen su “Referendarzeit” que es un periodo
de prácticas que pasan junto con jueces, fiscales o abogados. Aquí esta
formación no nos la proporciona la carrera, de modo que tras superar la
titularidad es siempre conveniente tener contacto con la práctica para, eso sí,
después abandonarla.
JB: Usted siempre ha tendido a pronunciarse
públicamente y tomar partido en la discusión política acerca de cuáles son las
leyes que debe haber y cuál debe ser su contenido. ¿Diría que el momento actual
es menos de seguir profundizando en una Dogmática que parece estar muy
desarrollada, y más de intervenir en la discusión pública acerca de cuál es el
Derecho Penal que queremos? En términos más amplios, ¿cree que es
imprescindible que el dogmático tome partido y se pronuncie políticamente o
piensa que se puede desarrollar una labor científica desentendiéndose de cuáles
son las implicaciones sociales y políticas de las normas?
EG: Cada uno es como es y yo no digo que la dedicación exclusiva a la Dogmática
no sea algo absolutamente respetable. Verán ustedes que aquí, aparte de las de
mi familia, sólo tengo dos fotografías: una de Freud y otra de Bertrand
Russell. Este último me abrió un mundo cuando viajé a Inglaterra y lo leí con
dieciséis años. Yo salía de la dictadura franquista y me encontré de pronto con
la democracia inglesa y Bertrand Russell, cuya lectura me hizo socialista,
ateo, pacifista y me dio una visión completamente distinta de la vida sexual.
Russell me parece un modelo a seguir, como intelectual comprometido. Es un
filósofo de excepcional importancia que, además, formaba parte activamente de
la vida pública. En este sentido, en cuanto que el Derecho Penal es algo que
afecta a la sociedad, el cuerpo siempre me ha pedido participar en sus debates
públicos, algo a lo que no pienso renunciar a pesar de las dificultades que en
ocasiones acarrea ir a contracorriente. Pero empecé haciéndolo ya durante la
dictadura, he seguido después y, a estas alturas, no pienso renunciar. De modo
que mi opinión es que, dada la relevancia pública del Derecho Penal, siempre
hay que tomar partido.
JB: Hace ya más de
treinta años que escribió su celebrado artículo sobre el futuro de la
Dogmática. Ahora que se puede decir que buena parte de aquel futuro ya ha
pasado, ¿cree que se han cumplido sus pronósticos?
EG: Bueno, una prueba de que sigue teniendo vigencia para mí es que yo todavía
me dedico a hacer Dogmática. En el Estado de Derecho los conflictos más graves
se resuelven mediante el Derecho Penal y lo que nos sirve a nosotros para que
ese instrumento no se nos vaya de las manos es su estudio dogmático. El
análisis dogmático sigue estando vigente en cuanto que encarna la seguridad
jurídica aunque ello no quiere decir, naturalmente, que uno no pueda lanzar
propuestas de política criminal. Hay que tratar que la interpretación del
Derecho Penal sea lo menos arbitraria posible y que alcance las mayores cotas
posibles de seguridad jurídica. De ahí que crea que la Dogmática del Derecho
Penal, la interpretación más precisa posible de éste, sigue teniendo un futuro
y un presente.
Conversaciones: Dr. ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG
Por Jesús Barquín Sanz y Miguel Olmedo Cardenete
Por Jesús Barquín Sanz y Miguel Olmedo Cardenete
RESUMEN: El profesor Enrique Gimbernat habla de Quintano Ripollés, sobre la
implicación del científico en el debate social y político acerca del Derecho
Penal que se quiere, sobre la importancia de una sistemática coherente y el
alto grado de desarrollo de la Dogmática Penal, sobre su propia trayectoria
investigadora y otras cuestiones de interés.
PALABRAS CLAVES: derecho penal, dogmática, teoría del delito, política criminal,
delitos, penas.
FECHA DE PUBLICACIÓN EN RECPC: nueve de julio de 2001
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