FALLECIÓ EL DR. WINFRIED HASSEMER (R.I.P.)
En Alemania, acaba de fallecer el Dr. Winfied Hassemer, uno de los grandes en la Dogmática penal contemporánea.
En homenaje les dejo uno de sus artículos sobre la CRISIS DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
En homenaje les dejo uno de sus artículos sobre la CRISIS DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
CIENCIAS PENALES
REVISTA DE LA
ASOCIACIÓN DE CIENCIAS PENALES DE COSTA RICA
NOVIEMBRE
1990
AÑO
2, N° 3
¿ALTERNATIVAS
AL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD?
Winfried
Hassemer
Catedrático de Derecho Penal, Teoría y Sociología del
Derecho en la Universidad Johan Wolfgang Goethe de
Frankfurt (Main)
Catedrático de Derecho Penal, Teoría y Sociología del
Derecho en la Universidad Johan Wolfgang Goethe de
Frankfurt (Main)
SUMARIO
1. La erosión del principio
de culpabilidad: 1, Política criminal. 2. Dogmática de la culpabilidad.-II. La
irrenunciabilidad al principio de culpabilidad: 1. Posibilitar la imputación
subjetiva. 2. Excluir la responsabilidad por el resultado. 3. Diferenciar
grados de participación interna. 4. La proporcionalidad de las consecuencias
jurídicas.-III. El reproche de culpabilidad: 1. Libertad de voluntad y proceso
penal. 2. Derecho Penal y vida cotidiana.- 3. Reproche de culpabilidad y ley
penal.- IV. Resumen.
1.
LA EROSION DEL PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
El principio de culpabilidad
está siendo bombardeado. Tras mucho tiempo sin ser cuestionado como
justificación de la pena, como indicador de su medición y como criterio de
imputación y exculpación, se le considera hoy como sospechoso de mala
metafísica, como signo de un Derecho Penal autoritario que desvía la
corresponsabilidad de la sociedad en el delito hacia el individuo en quien se
manifiesta la maldad general, y como obstáculo en el camino hacia un Derecho
Penal humanitario que no ate al autor de un delito con su culpabilidad, sino
que le señale soluciones.
A quien esta crítica al
principio de culpabilidad le suene demasiado a Ciencia Social, que piense en la
actual discusión sobre el poder ilustrador de la política interna que puede
tener el Sermón de la Montaña, en el que la culpabilidad no se relaciona con el
castigo, sino con la indulgencia, o en la vieja distinción entre culpabilidad
moral y culpabilidad jurídica, en la que la segunda no es más que un modo
deficitario de la primera.
1.
Política Criminal
Aunque muchos críticos del
principio de culpabilidad no lo hayan notado, hace ya mucho tiempo que el
propio legislador penal ha ido erosionando sus paredes maestras allí donde éste
le impedía llevar a cabo una eficaz política criminal. Quien actualmente es
absuelto por falta de culpabilidad no abandona generalmente la sede del
Tribunal como un hombre libre, sino que le aguarda una medida de seguridad y
corrección que no lleva consigo el estigma de la pena, pero sí sus mismas
graves consecuencias e incluso a veces otras mucho más graves-. Las condiciones
objetivas de punibilidad o el castigo de la imprudencia inconsciente son Hechos
que recuerdan al penalista cuán incompatibles son a veces ley penal y principio
de culpabilidad.
Pero cuando la pena no parece
una respuesta adecuada a la culpabilidad, hay instituciones, como la dispensa
de pena, la amonestación con reserva de pena, las amplias facultades para
sobreseer tempranamente el proceso penal, que en el moderno Derecho Penal
permiten desconectar la pena de la culpabilidad o que incluso impiden
pronunciar un veredicto de culpabilidad. Y cuando el interés de un correcto
tratamiento del autor de un delito así lo exige, la medida puede ejecutarse
antes que la pena con la que fue impuesta conjuntamente, e incluso llegar a
sustituirla por completo. El moderno sistema penitenciario, basado en la idea
del tratamiento, tiende, por su parte, a debilitar las diferencias entre
establecimiento penitenciario y hospital. En suma: ante el creciente interés
político criminal en la producción de consecuencias favorables a través del
Derecho Penal, el principio de culpabilidad va perdiendo cada vez más el poder
de fundamentar o de medir la pena en base a la culpabilidad.
2.
Dogmática de la culpabilidad
La erosión del principio de
culpabilidad se puede, naturalmente, también estudiar en la dogmática de la
culpabilidad. Actualmente apenas hay alguien que todavía sea capaz de creer que
el principio de culpabilidad sea el fundamento de la pena. Incluso los
partidarios de las teorías absolutas de la pena, que ven la esencia de la pena
en la retribución del delito y de la culpabilidad, se apresuran a asegurar que
el cumplimiento del principio retributivo es el método más eficaz para influir
favorablemente en la vigencia social de las normas.
Actualmente es dominante
entre los penalistas la tranquilizadora tesis de que se puede prescindir de la
discusión en torno a la libertad de voluntad sin poner en peligro la vigencia
del principio de culpabilidad. Esta tesis ha conducido a que el contenido del
juicio de culpabilidad se haya evaporado: si antes se medía de buena fe todavía
la culpabilidad del delincuente por su "poder individual para actuar de
otro modo", es decir, por las posibilidades fácticas de este hombre en su
situación; ahora, tras el fuego cruzado de la crítica determinista, se ha
restringido el criterio del "poder general para actuar de otro modo".
Esto lo ha deteriorado gravemente. Pues el homunculus, "hombre
medio", que es el que debe suministrar los criterios del yerro culpable,
nada puede decir sobre el poder de este hombre, de cuya culpabilidad se trata,
para actuar de otro modo. El tipo de "culpabilidad" al que se puede
llegar con la sonda del "poder general para actuar de otro modo" es
una débil construcción, desvinculada de las posibilidades del delincuente para
permanecer fiel al derecho, aunque también liberada de la carga de tener que
demostrar la libertad de voluntad como fundamento de la culpabilidad.
Si hasta la fecha se había
reservado al principio de culpabilidad por lo menos la tarea de marcar los
límites dentro de los cuales el delincuente podía ser sacrificado a los intereses
preventivos de estabilización normativa, de su intimidación y tratamiento,
ahora esta "función limitadora" del principio de culpabilidad se pone
también en peligro con las modernas teorías de la culpabilidad que pretenden
enjuiciar culpabilidad y exculpación por las posibilidades que se abren de
intervención motivada por la prevención especial y general. Si el juicio sobre
culpabilidad y exculpación del autor de un delito se hace depender de si es
susceptible de tratamiento o de si con su ejemplo se puede demostrar la
inquebrantabilidad del Ordenamiento jurídico-penal, apenas queda algo del
efecto saludable del principio de culpabilidad. Este efecto consistía en la
obstinada negativa a satisfacer los intereses político-criminales de
intimidación y tratamiento cuando podían producir un castigo desproporcionado
del condenado; por lo menos en teoría este efecto consistía en la garantía de
que incluso el experto más inteligente y la necesidad político-criminal más
urgente encuentran sus límites en el grado de culpabilidad y, por tanto, en un
conflicto dado tienen que fracasar si ello es necesario. Con los intereses
preventivos el concepto de culpabilidad mete en casa al enemigo del que tendría
que distanciarse enérgicamente.
¿Ha llegado entonces el final
del principio de culpabilidad? ¿Deben buscarse otras alternativas?
II. LA IRRENUNCIABILIDAD AL
PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
A esta cuestión no se puede
responder superficialmente. La discusión sobre el principio de culpabilidad ha
sido llevada tan indiferenciada y globalmente que apenas puede aparecer en ella
toda la realidad de esta imagen surgida de siglos. Apenas en ningún otro ámbito
de la discusión sobre las bases de Derecho Penal se lee tan ligeramente y se
sobreestiman tan precipitadamente las opiniones, hasta el punto que no sirven
para nada. La necesidad y la aptitud de las alternativas al principio de
culpabilidad sólo pueden ser valoradas suficientemente cuando las dimensiones
de este principio estén separadas totalmente y se haya puesto de relieve su significado
para nuestra cultura jurídico-penal. Esto es lo que voy a intentar exponer
aquí, considerando en cada caso la cuestión sobre la necesidad y la idoneidad
de las alternativas.
1. Posibilitar la imputación
subjetiva
El principio de culpabilidad,
eso dicen los penalistas, posibilita la "imputación subjetiva", es
decir, la vinculación de un acontecer injusto con una persona actuante. Por muy
simple que pueda parecer, este mecanismo es, sin embargo, fundamental para
nuestra cultura jurídico-penal. Parte de la hipótesis de que el delito -aun
cuando se acepten absolutamente la cocausación y la corresponsabilidad de la
sociedad- sólo es perceptible como hecho de un autor. Nadie pide que las
infracciones jurídicas se acepten como desgracias sociales y que todo lo más se
deriven de ellas exigencias de cambio social. Esto se dará por añadidura, pero
no en lugar de la imputación, sino junto a ella, como imputación del hecho malo
a aquel en cuya conducta se ha manifestado. Tampoco la crítica radical al
derecho penal ha negado nunca que debe darse un ámbito en el que discutir
sistemáticamente es lo que hay que hacer con el hecho antijurídico con vista a
quien en todo caso lo ha realizado externamente: si realmente es "su"
hecho, sí puede "imputársele subjetivamente".
En esta dimensión del
principio de culpabilidad se pone de manifiesto un esquema fundamental de
nuestra cultura, y de nuestra cultura jurídica: la idea de que las personas
producen y pueden dirigir resultados en el mundo externo, y la idea también de
que ante una lesión de intereses humanos es lícita y discutible la cuestión de
quién es el causante humano de esa lesión.
La alternativa a esta primera
dimensión del principio de culpabilidad alejaría al hombre de la percepción del
delito; supondría tanto como renunciar a las categorías de dirección causal y
de causación.
2. Excluir la responsabilidad
por el resultado
La alternativa a una segunda
dimensión del principio de culpabilidad sería admitir una responsabilidad por
el resultado, por el simple azar. Esta segunda dimensión contiene un criterio
de la culpabilidad que completa y perfecciona la simple posibilidad de una
imputación subjetiva la "responsabilidad". Aquí se afirma y se
presupone más que en el primer estadio de la imputación subjetiva; aquí se desarrolla
la categoría de la responsabilidad; aquí se diferencian modos de causación.
Aquí se afirma que culpable de una lesión sólo puede ser quien por lo menos
hubiera podido gobernar el acontecer lesivo.
Mientras que para encontrar
un Ordenamiento jurídico que haya alcanzado todavía el primer estadio del
principio de culpabilidad (por ejemplo, una cultura que sólo puede imputar el
homicidio a fuerzas sobrehumanas o no humanas) hay que remontarse a épocas muy
lejanas, la renuncia al criterio de la "responsabilidad" está bien
documentada en nuestra propia historia del Derecho Penal. El árbol que al
desplomarse mataba a alguien, hacía incurrir en responsabilidad jurídico-penal
al leñador germánico, aun cuando éste por especiales circunstancias no fuera en
absoluto responsable de esta desgracia. (Lógicamente, también quedaba libre de
responsabilidad si, en cambio, no alcanzaba a la víctima a la que pretendía
intencionalmente matar: sólo con la categoría de la responsabilidad es lógico
castigar la tentativa, la voluntad mala).
Esta dimensión del principio
de culpabilidad tampoco es cuestionada seriamente. Una responsabilidad por el
azar es contraria a la imagen del hombre y a los criterios de justicia que
entre nosotros hacen perceptibles desde hace siglos las diferencias en las
relaciones del hombre con su mundo circundante, y que no sólo registran estas
diferencias, sino que también las valoran. Incluso los partidarios del
determinismo tienen en verdad que admitir el criterio de la
"responsabilidad", porque su argumentación en ningún caso permite
descubrir que pretendan volver a un atavismo como la simple responsabilidad por
el resultado. Pero para evitar este atavismo no tienen más remedio que decir
dónde están, para una imagen determinista del mundo, los límites entre caso
fortuito e imprudencia; pues éstos son los límites de la responsabilidad por el
resultado. Sin un criterio como el de "responsabilidad" no pueden
trazarse estos límites.
3. Diferenciar grados de
participación interna
También en la tercera dimensión
del principio de culpabilidad se produce el perfeccionamiento y culminación de
las conquistas conseguidas con la dimensión anterior. Aquí se reelabora el
criterio de la responsabilidad. Con su ayuda pueden diferenciarse y valorarse
grados de responsabilidad. Denomino estas diferencias "grados de
participación interna en el suceso externo". Esto significa para los
penalistas una escala que va desde la imprudencia inconsciente hasta la
comisión intencional de un delito, pasando por la imprudencia consciente, la
negligencia y el dolo.
Aunque no sistemáticamente,
pero sí históricamente, el tercer estadio del principio de culpabilidad se
deriva consecuentemente del segundo. Un Ordenamiento jurídico penal podría
renunciar a distinguir y valorar grados de participación interna, limitándose a
imputar en el estadio de la responsabilidad el acontecer externo en los casos
en que exista "responsabilidad", o a no imputarlo si se trata de caso
fortuito. Pero no creo que actualmente ello sea posible. Si lo hiciera, quedaría
toscamente por debajo de las diferenciaciones que ya son habituales en los
mecanismos cotidianos de inculpación y exculpación. No obstante, es difícil
fundamentar esta afirmación. Voy a limitarme a dar unos ejemplos.
En la superficie, es evidente
que los criterios habituales de justicia distinguen y valoran grados de
participación interna en el acto lesivo. La lesión producida por falta de
diligencia es -tanto fenomenológica como normativamente- otra cosa que la
producida por simple abandono o que la producida intencionalmente. Sin tales
diferenciaciones y sin las consecuencias que de ellas se extraen tendríamos,
eso creo, otra clase de relaciones humanas distintas a las habituales.
Sensibilidad, diferenciación, prudencia y respeto frente a los demás, solución
racional de los conflictos, etcétera, son ejemplos de casos en los que también
participa productivamente la citada distinción.
Yendo más al fondo aparecen
dos razones que hacen posible la diferenciación y valoración de grados de
participación interna. Una apunta a la víctima; la otra al autor del delito.
Superficialmente mirado, el
daño infringido a la víctima con el delito es siempre el mismo,
independientemente de que haya sido producido negligente o intencionalmente.
Pero la víctima -y lo mismo sucede a otras personas que viven y experimentan el
daño desde la perspectiva de la víctima- no lo siente del mismo modo. El que
actúa dolosamente produce -también desde su perspectiva- un daño mayor que
quien actúa imprudentemente, aunque esta mayor gravedad del daño no lo sea, por
supuesto, en un sentido médico-empírico, sino en uno socio-personal. Más allá
del daño externo, se hace patente un signo frente a la víctima y frente a todos
aquellos que lo contemplan en la perspectiva de la víctima y de la víctima
potencial. También este signo daña, y a veces más que el mismo objeto utilizado
para provocar el daño. Aunque en algunos delitos patrimoniales, como por
ejemplo en la estafa, sólo raras veces aparece con toda claridad; en los
delitos violentos, como las lesiones corporales y sobre todo en la violación,
se pone de relieve claramente que quien actúa dolosamente deshonra a su víctima
más allá del daño externo, lesionando el núcleo de su personalidad. El que
actúa dolosamente conoce esta perspectiva de la víctima, y la víctima sabe que
él lo conoce, y precisamente en esto radica el signo del daño: sobre todo en
los delitos que necesariamente se consuman en presencia del autor y de la
víctima, el autor doloso realiza un acto de vejación social y personal de la
víctima, del que el que actúa imprudentemente está muy lejos.
La segunda razón, que apunta
al autor del delito, tiene en cuenta que nuestro Ordenamiento jurídico penal
-cada vez en mayor medida- también conoce delitos "sin víctimas" o en
los que la víctima es "anónima", como el perjurio, los delitos contra
la seguridad interior del Estado o la contaminación de las aguas. Aquí se puede
comprender -como también en los delitos con víctimas- que quien actúa
dolosamente amenaza en mayor modo la vigencia de la norma y, al tiempo, el
orden jurídico que quien actúa imprudentemente. Por eso, si quiere volver a la
comunidad jurídica, tiene que prometer más que quien sólo actuó
imprudentemente, del que se espera sea en el futuro más cauto y precavido ante
el peligro; el que actúa dolosamente tiene, en cambio, que dar cuenta de su
"conversión normativa", de su cambio de actitud frente a las normas.
Pienso que la exacerbada reacción social y jurídico penal a los actos violentos
terroristas se puede explicar con la mayor participación interna que tiene
lugar aquí: el terrorista afirma crédulamente que sólo marginalmente le
interesa el atraco y el secuestro, que su auténtica meta es la destrucción del
orden estatal y jurídico.
4. La proporcionalidad de las
consecuencias jurídicas
La cuarta dimensión del
principio de culpabilidad -y la última, a la que no le veo ninguna alternativa-
penetra ya desde el estadio de la imputación subjetiva en el de la medición de
la pena. Igualmente forma parte del principio de culpabilidad y arrastra las
consecuencias de la diferenciación entre diversos grados de participación
interna. En ella se discuten los criterios sobre la sanción equitativa y justa
del delincuente.
Posibilitar la imputación
subjetiva, fundamentar la responsabilidad, diferenciar grados de participación
interna, no son tareas que el Derecho Penal cumple por un interés puramente
académico. Su misión es la de fundamentar y medir una consecuencia jurídico
penal que pueda calificarse como justa. Conforme al mandato constitucional de
igualdad, esta consecuencia jurídico-penal sólo será justa cuando trate
desigualmente lo que es desigual. Quien decida diferenciar diferentes grados de
participación interna tiene que adecuar proporcionalmente las consecuencias
jurídico-penales a estas diferenciaciones. El principio de culpabilidad
posibilita con esta diferenciación una concretización del principio de
proporcionalidad, de la prohibición de excesos y de límites de sacrificio.
Aunque, lógicamente, ello sólo sea una concretización vaga e incompleta. La
intensidad de la participación interna es un criterio plausible y decisivo para
la medición de consecuencias jurídico-penales proporcionales. En él, consigue,
en todo caso, validez el que también sean criterios de justicia las condiciones
cognitivas y emocionales de la actuación del delincuente y la forma en que
deben ser valoradas - o, en la medida en que se exterioricen como causas de
exculpación, bajo qué circunstancias el Ordenamiento jurídico-penal renuncia a
una imputación subjetiva del acontecer externo-. Pero hay que tener en cuenta
que también hay otros criterios de proporcionalidad de las consecuencias
jurídico penales procedentes del sector del injusto y de la medición de la
pena, que se añaden complementariamente. Así, por ejemplo, la intensidad en la
lesión del bien jurídico (destrucción versus daño, salud versus patrimonio), la
comisión habitual del delito o formando parte de una banda, graduaciones en la
conducta antes y después de la comisión del delito.
III. EL REPROCHE DE CULPABILIDAD
Todavía queda por discutir
una última dimensión del principio de culpabilidad -aunque, eso sí, se trata de
una dimensión que es considerada por muchos como el núcleo del principio de
culpabilidad-: el reproche de culpabilidad. "Culpabilidad es reprochabilidad",
se dice, o si se quiere de un modo menos alambicado, la formación de la
voluntad que conduce a la decisión de cometer el delito debe ser reprochable.
Las vías de fundamentación de esta afirmación y las construcciones teóricas que
de ellas se hacen son tan ricas en variantes que es imposible desarrollarlas
aquí exhaustivamente. Me limitaré, pues, a reproducir las ideas, anteriormente
expuestas (1.2), que un reproche de culpabilidad presupone necesariamente.
1. Libertad de voluntad y
proceso penal
Aunque por razones distintas
a las que comúnmente se aducen, se puede considerar como un acierto el que la
dogmática de la culpabilidad se haya desvinculado de la polémica en torno a la
libertad de voluntad. No creo que el Derecho Penal y la vida cotidiana pudieran
subsistir sin la idea de libertad de voluntad, ni que las relaciones humanas en
general o las conformadas jurídicamente puedan existir o extenderse bajo la
hipótesis determinista de la dirección causal. Más bien creo que, también en el
ámbito del Derecho, siempre pensamos anticipadamente en la libertad de los
demás y que esa libertad es condición (si bien trascendental) de la posibilidad
no sólo de una comunicación humana, sino de cualquier comunicación
intrapersonal.
Esta idea no es, sin embargo,
apta para servir de base a un reproche de culpabilidad frente al delincuente.
Las circunstancias en las que puede apoyarse una condena tienen que ser
reunidas en un todo dentro del proceso penal, que en la recopilación del
material básico de la condena está obligado al método de la observación. Y
precisamente a este tipo de observación se sustrae la libertad de voluntad,
antes incluso de que la observación comience. Lo que se como reproche o
disculpa. Esto quiere decir que el Derecho Penal debería también mantener el
reproche frente al delincuente, aunque, honradamente, este reproche sólo puede
ser un reproche vago, que sólo puede apoyarse en la diferencia entre este
delincuente y el "hombre medio".
Sin embargo, son muchas las
razones por las que debe rechazarse esta sugerencia, que considero falsa y
peligrosa.
A mi juicio, "la"
vida cotidiana es mucho más sensible y sincera que lo que los teóricos
pretenden hacer creer. Prescindiendo ahora de que realmente "la" vida
cotidiana no existe, sino más bien diferentes normas grupales de referencia y
estilos de conducta con relevantes diferencias en el reproche y en la disculpa,
la cultura cotidiana puede enseñar a la cultura del Derecho Penal que hay que
ser muy cautos con los reproches, que hay que procurar evitarlos, que hay que
estar dispuestos a retirarlos o a olvidarlos (en lugar de inscribirlos
"con fuerza ejecutoria" en el Registro de Penados); en pocas
palabras: que no se puede formular responsablemente un reproche contra una
persona que se conoce de un modo tan selectivo y rudimentario como la conoce el
juez penal. Si el Derecho Penal tuviera, pues, que vincularse a la cultura
cotidiana, debería hacerlo a una forma desarrollada de la misma y no a una de
la Edad de Piedra.
Por lo demás, el Derecho
Penal se ha mantenido siempre distanciado críticamente de la cultura cotidiana.
Y con razón. Piénsese sólo en fenómenos como las campañas en favor de la pena
de muerte, la condena de la idea de resocialización en el sistema penitenciario
calificando a las cárceles de "hoteles para asesinos", la
consideración del fraude fiscal como un "delito de caballeros" o de
la criminalidad masiva juvenil de los hurtos en grandes almacenes.
Las reformas en el
"ambito político del Derecho Penal" no pueden ignorar o eludir simplemente
una cultura cotidiana-si es que la hay-. Pero tampoco tienen por qué reflejarla
al pie de la letra. Lo que sí deben hacer es traducir, en la medida en que sea
factible, las formas humanas de la cultura cotidiana en las formas
institucionales de elaboración formalizada de los conflictos.
También se dice en la vida
cotidiana que en el delito no sólo interviene el delincuente, sino además una
pluralidad de circunstancias humanas y sociales que van desde la conducta de la
víctima hasta el índice de desempleo laboral existente, pasando por la crisis
familiar ("broken home"). El reproche de culpabilidad desvía la
atención de estas circunstancias y de su elaboración a la hora de tomar una
actitud respecto al delito y al delincuente, asignando los factores criminógenos
a la persona individual y poniéndola a la luz de un reflector que aumenta la
oscuridad que le rodea. La "teoría del chivo expiratorio" tiene razón
cuando sostiene que en el reproche de culpabilidad la sociedad afectada por el
mal lo proyecta sobre la persona individual que lo ha hecho aparecer,
expulsándola después. La idea de reinserción social del delincuente desde hace
años viene precisamente chocando con este equilibrado mecanismo. Si se
eliminara del principio de culpabilidad el reproche, no se eliminaría este
mecanismo psicosociológico, pero por lo menos se dejaría de seguir
impulsándolo.
3. Reproche de culpabilidad y
ley penal
Si se pregunta, para
terminar, por las perspectivas futuras del principio de culpabilidad, es muy
probable que tanto la Política Criminal como la Dogmática culpabilista sigan
participando en la erosión de este principio, sin renunciar a él expresamente.
Las razones de esta erosión han sido aquí citadas y en gran parte combatidas.
Todavía hay que explicar por qué es probable que el reproche de culpabilidad va
a seguir manteniéndose. La razón reside en las consecuencias
político-criminales: si se extrajera del principio de culpabilidad la idea del
reproche, se dejaría sin base el sistema dual o binario que inspira nuestro
Derecho Penal. Al suprimir el sistema binario, habría que suprimir la pena, y
sólo quedarían las medidas, ya que la pena se caracteriza porque presupone un
reproche de culpabilidad contra el condenado.
Este cambio de la ley penal
tendría, sin embargo, mucha mayor repercusión en la teoría que en la praxis.
Como ya se ha señalado anteriormente (1.1.) la praxis ha comenzado a hacer
estas reformas hace ya tiempo, con el tratamiento en el sistema penitenciario,
con el principio vicarial y también con la observación del principio de
proporcionalidad en las medidas. También la eliminación de penas deshonrosas,
como la pena de reclusión, supuso ya en otros tiempos un avance importante en
la dirección hacia un Derecho Penal que pretende evitar lo más posible gravar
al condenado con un reproche. Cuando se abolió la pena de reclusión, se temió
que con ello se abriera una "brecha" a la criminalidad más temible.
Las paredes, sin embargo, han aguantado. Lo que sí parece seguro es que el
legislador de entonces estaba más dispuesto a realizar reformas penales en este
sentido que lo está el actual.
En la teoría del Derecho
Penal se teme que la eliminación del reproche de culpabilidad suponga la
supresión de la función limitadora del principio de culpabilidad. Pero este
temor se debe a un mal entendido. El reproche de culpabilidad no limita nada
-al contrario, extiende en gran medida la carga que para el delincuente supone
la consecuencia jurídico penal-. Los límites de la pena pública se deducen más
bien de los criterios de proporcionalidad que el principio de culpabilidad
apunta, y que aquí han sido expuestos (11.4). Lo que hay que hacer es asegurar
y perfeccionar esos criterios. Esto supone, sin embargo, un trabajo teórico y
empírico de gran amplitud: investigar la gravedad del hecho y la intensidad de
la sanción, la sensibilidad y la receptividad a la pena del condenado. El
reproche de culpabilidad no puede aportar nada a este trabajo.
Una mirada al Código Penal
vigente ofrece respecto al reproche de culpabilidad una información
consoladora. Con sabia reserva el legislador penal ha renunciado a exigir lo
imposible al juez penal: la demostración de la libertad de acción, sino que más
bien ha descrito -negativamente- situaciones y características que pueden
fundamentar una exculpación: graves anomalías, error, inexigibilidad de un
comportamiento conforme a derecho.
Sería una incorrección lógica
deducir de la ausencia de causas de exculpación la libertad de acción. En este
caso una doble negación no lleva a la afirmación. En las causas de exculpación
el legislador penal ha tipificado una serie de situaciones en las que no quiere
admitir la imputación subjetiva de un hecho ilícito. Para ello ha marcado unos
límites de inculpación que corresponden a los criterios de responsabilidad justa
por un hecho ilícito en un orden jurídico-penal cuidadoso y prudente. El
carácter histórico de estos criterios, enriquecidos en su significado por la
legislación penal cambiante y por las discusiones que tienen lugar en la teoría
y en la praxis, muestra que ellos no son indicios -negativos- de la libertad de
acción y del reproche de culpabilidad, sino que suponen límites de
criminalización en un Derecho Penal humano. Si el juez penal se atiene a este
programa está asegurado que nadie va a ser gravado con una consecuencia
jurídico-penal por haber cometido un hecho del que no es
"responsable".
Una última cosa todavía. El
que se suprima el reproche de culpabilidad no quiere decir que haya que
preocuparse porque se prive al Derecho Penal de su legitimación ética. La
justificación del Derecho penal es siempre una justificación ético-social que
no se encuentra en el ámbito individual -en la "culpabilidad" del
individuo-. Esta justificación se encuentra en la fuerza del Derecho Penal para
elaborar los conflictos más graves que plantea la desviación, de tal modo que
con ello queden, en la medida de lo posible, protegidos los derechos de todos
los participantes, -también los de la sociedad afectada-.
IV. RESUMEN
El principio de culpabilidad
está siendo hoy amenazado, tanto en la teoría como en la praxis, por los
intereses de una política criminal eficaz. Es válido explicar y defender las
misiones irrenunciables que se le han asignado: posibilidad de imputación
subjetiva, exclusión de la responsabilidad por azar, diferenciar y valorar la
participación interna en el suceso externo y garantizar la proporcionalidad de
las consecuencias jurídico-penales. No lo es, en cambio, mantener el reproche
de culpabilidad que hoy se formula contra el autor de un delito en nombre del
principio de culpabilidad, porque desde el punto de vista teórico es
insostenible y desde el punto de vista práctico perjudicial. Un
Ordenamientojurídico penal que procure evitar en lo posible molestias a las
personas y fundamentar honestamente sus intervenciones debe renunciar a ese
reproche.
(Traducido del alemán por
Francisco Muñoz Conde, Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de
Sevilla, España)
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