LA PROHIBICION DE REGRESO

PROHIBICIÓN DE REGRESO
Jorge Reyes-Veliz

La prohibición de regreso trata de determinar la responsabilidad penal de quien realiza un comportamiento estereotipado inocuo que favorece al hecho delictivo de otro.
Originalmente esta teoría se consideraba como una interrupción del curso causal en casos en los que con posterioridad a una conducta imprudente se produce un comportamiento doloso de un sujeto plenamente responsable.
La prohibición de regreso tuvo su primera versión en Frank como una expresión de las objeciones planteadas a la teoría de la “interrupción del nexo causal” constituyéndose como una teoría normativa o valorativa alejada de consideraciones basadas en la causalidad. Señalaba Frank que todo favorecimiento imprudente de una conducta dolosa y culpable es impune. Esta conclusión emana de la idea de que no se podía considerar causa del resultado típico a una condición previa de una condición que se dirige libre y conscientemente (de forma dolosa y culpable) a la producción de un resultado. En estos casos existe relación de causalidad, pero las condiciones en cuestión no son
186 Feijoo Sánchez, Bernardo; Imputación... Pág. 336

causas. “Según este autor, quien crea una precondición de esta especie solo puede responder como partícipe en caso de que se den los presupuestos legales de la participación”.187
“Las consecuencias a la que llega esta teoría son admisibles, por ejemplo, para aquellos autores que consideran que todo supuesto de participación imprudente es impune con independencia de que el hecho principal sea doloso o imprudente. En Alemania se ha manifestado en este sentido un sector minoritario de la doctrina: Lampe, H. Mayer, Naucke, Otto, Spendel, Stratenwerth y Welp”.188
“A esta teoría cabe objetarle que no parece lógico, en principio, equiparar valorativamente una conducta de participación socialmente inadecuada con una conducta socialmente adecuada. El problema de la “prohibición de regreso” es que “regala” impunidad sin que el beneficiario se lo merezca, ya que, en principio, ha infringido una norma penal. Simplemente se le “regala”” porque otra u otras personas también se han comportado defectuosamente. Además, la idea político- criminal de que la pena aplicada al autor ya satisface las necesidades preventivo- generales y de intervención del Derecho penal, puede ser aplicada a todos los supuestos de participación, también a los dolosos. En estos supuestos se puede decir también que “la acción del primer actuante está tan lejos de la producción de la muerte en sentido estricto, que difícilmente nadie podría pensar que esa acción puede estar prohibida penalmente como causación de la muerte”.189
La teoría de la “prohibición de regreso” al igual que todas las teorías que parten de una visión causal del tipo objetivo, intenta solucionar problemas de imputación que no se pueden resolver con meras consideraciones causales (interrupción del nexo de causalidad) e intenta resolverlas mediante criterios subjetivos. Pero si se parte de un tipo objetivo más rico que la pura causalidad como hace la moderna “teoría de la imputación objetiva”, los problemas se pueden
187 Feijoo Sánchez, Bernardo; Imputación... Pág. 357 188 Feijoo Sánchez, Bernardo; Imputación... Pág. 362 189 Feijoo Sánchez, Bernardo; Imputación... Pág. 359

solucionar sin tener que hacer referencia al carácter doloso o imprudente del hecho”.190
Siguiendo a Feijoo Sánchez se puede concluir que “la teoría de la prohibición de regreso, tal y como la formuló Frank carece de fundamentos sólidos como criterio general. Por un lado, puede que en un determinado Código penal el favorecimiento imprudente de un delito esté tipificado como participación imprudente o autoría imprudente. Al final todo depende, pues, de la interpretación de la regulación de cada ordenamiento jurídico, pero no existe un límite normativo con validez general. Por otro lado, esta teoría no ofrece ninguna ayuda para limitar la participación cuando se favorece un delito dolosamente. No establece límites normativos válidos en general para la participación criminal, reduciéndose las posible soluciones a una cuestión sobre el aspecto subjetivo del favorecimiento del delito”.191
“La prohibición de regreso de Frank se ha de distinguir por consiguiente de otras prohibiciones de regreso, en particular de la que expone Jakobs, que no se refiere a los presupuestos conceptuales de la categoría de “inducción”, sino a un punto de vista genérico de carácter normativo que impide recurrir a ciertas condiciones de una determinada acción. A pesar de recibir el mismo nombre y de referirse en parte a los mismos casos, tienen ambas prohibiciones de regreso una impronta absolutamente diferente”192
A la teoría de la prohibición de regreso un grupo de la doctrina ha preferido denominarla de la “teoría de la previsibilidad objetiva” y entenderla como un sustituto de ella, con los consecuentes problemas que esta acarrea, como es el de sostener que por un lado, “absolutamente todo puede ser previsible, incluso las conductas delictivas de otros, y, por otro lado, no se tienen en cuenta consideraciones o criterios normativos que pueden limitar la responsabilidad mas allá de lo objetivamente previsible. Además, este recurso a la previsibilidad nos indica otra cosa: el “fin de protección de la norma” no se refiere en este caso al
190 Feijoo Sánchez, Bernardo; Imputación... Pág. 361
191 Feijoo Sánchez, Bernardo; Imputación... Pág. 368
192 Hruschka, Joachim; Imputación y Derecho penal; B de F; Buenos Aires, Argentina; 2009, Pág. 218

alcance del tipo objetivo, sino al fin de protección del deber de cuidado (“previsibilidad objetiva” como elemento de determinación del deber objetivo de cuidado). Por tanto, estos autores no radican la solución de la cuestión en el tipo objetivo, sino en aspectos subjetivos”. En el delito doloso no existirían limites objetivos para la imputación a titulo de participación, dando lugar a un regreso infinito de responsabilidad, siempre que concurra dolo y causalidad”.193
Posición de Roxin
Roxin y otros autores alemanes introduce como excepción a la imputación fundada en la previsibilidad objetiva el criterio de la “inclinación o predisposición al hecho de un autor doloso potencial que es cognoscible para el autor” ya que existiría una conducta penalmente relevante en caso de “favorecimiento de alguien resuelto a realizar el hecho cognoscible para el autor” en cuanto se trata de acciones que en el caso concreto no pueden tener otro sentido que servir a la comisión de un delito.
Así, sostiene Roxin que “entre resolución hacia el hecho y la propiedad objetiva de vinculación al fin radica una característica que posibilita una clara delimitación y evita las debilidades de ambas: la inclinación reconocible hacia el hecho. Basándose en la inclinación hacia el hecho el criterio considera, por un lado, que una primera acción no puede ser interpretada como intolerablemente peligrosa por ella misma, sino solamente a partir del contexto reconocible de las intenciones del potencial autor doloso. Por otro lado, este criterio escapa a las dificultades que resultan de la estrechez y de la incapacidad de determinación de una resolución fija hacia el hecho. Quien ve a dos hombres, ejemplifica Roxin, envueltos en una riña sin cuartel, que va a desembocar en daños considerables para ambas partes, y alcanza a uno de ellos (que quizás es amigo suyo) un arma, puede ser que con ello no preste una complicidad dolosa, sino solamente querrá facilitarle su defensa. Entonces, aunque la finalidad objetiva de su acción no está
193 Feijoo Sánchez, Bernardo; Imputación... Pág. 371

dirigida necesariamente a la comisión del delito y todavía no está dada una “resolución reconocible” del receptor de emplear el arma para cometer un delito doloso, sin embargo, debe bastar la inclinación hacia el hecho, que se puede reconocer en la situación dada, para impedir que extraños ejecuten acciones que puedan conducir a una escalada peligrosa para la vida. Por ello, si ocurre una grave lesión dolosa o un homicidio, es apropiado imputar el resultado al primer actuante como hecho culposo”.194
No estamos de acuerdo con la posición de Roxin a este respecto por cuanto para la imputación no es suficiente cualquier condición puesta por un tercero aunque, en palabras del propio Roxin, manifieste una reconocible tendencia hacia el hecho. “A la posición inicial de Roxin cabe objetarle que la mera posibilidad de conocer no puede convertir una conducta en típica. No se puede asumir una “presunción de regreso” basada en la mera posibilidad de conocer las inclinaciones del potencial autor doloso...El criterio de la “inclinación o predisposición al hecho de un autor doloso potencial que es cognoscible para el autor” es tan amplio y flexible que no sirve para limitar razonablemente el alcance de las modalidades de participación ni ofrece un mínimo de seguridad jurídica”.195
Posición de Frisch
Critica este autor las construcciones más recientes que conllevan una excesiva responsabilidad penal y tienen una visión demasiado restrictiva, en su opinión, de los límites objetivos en estos supuestos. Sobre todo critica el recurso a la previsibilidad como criterio, ya que el hecho de que una persona ya hubiera realizado un hecho penal similar o que la realización de un hecho delictivo estuviera “más cercana” o sea algo más que una mera posibilidad teórica en virtud
194 Roxin, Claus; Observaciones a la prohibición de regreso, en La Teoría del delito en la discusión actual; Grijley, Lima Perú, 2007; Pag. 130
195 Feijoo Sánchez, Bernardo; Imputación...Pág. 374

de determinadas circunstancias especificas que concurren en el caso concreto no es razón suficiente para desvalorar una conducta”.196
“Posteriormente Frisch desarrolla en profundidad los argumentos que le hacen llegar a la conclusión de que la “teoría de la prohibición de regreso” es correcta en líneas generales salvo excepciones como los supuestos en que existe una posición de garante. Para Frisch, al igual que Jakobs, si bien han aportado a crear la moderna teoría de la prohibición de regreso, también restringen los beneficios que otorgaba la teoría tradicional, “en especial cuando el que favorece, facilita o motiva la actividad delictiva de un tercero tiene una posición de garantía. Para estos autores el garante ya no puede recurrir a la “prohibición de regreso” si se dan los requisitos de la comisión por omisión”.197
Frisch señala que “la idea de que la posibilidad de que un tercero pueda cometer un delito con cualesquiera objetos que se dejen a su alcance, no se guarden debidamente o se le entreguen, o bien basándose en informaciones o en prestaciones que se le den, casi siempre existe en el terreno puramente teórico. Si, para prevenir estos riesgos, se pretendiera prohibir todas esas acciones, ello comportaría una restricción insoportable de la libertad de acción. En particular, las conductas que forman parte de un proceder más amplio en división del trabajo se convertirían así en prácticamente imposibles; dado que siempre es previsible contar con que otros completen la obra conjunta mediante conducta dolosa o imprudente. En definitiva, sostiene Frisch, con una prohibición así (penalmente reforzada), al servicio de los bienes jurídicos, se vería afectado incluso aquel cuya protección en realidad se pretende, pues multitud de actividades (si han de desarrollarse de modo optimo para los bienes jurídicos) requieren conceptualmente que determinadas cosas se entreguen a otros para resolver asuntos”.198
196Feijoo Sánchez, Bernardo; Imputación...Pág. 378 197 Feijoo Sánchez, Bernardo; Imputación...Pág. 380
198 Frisch Wolfgang; Comportamiento típico e imputación del resultado; Marcial Pons Editor; Madrid; 2004; Pág. 260

Uno de los problemas que presenta esta teoría es la de establecer los límites a la prohibición de regreso.
“W. Frisch ha propuesto recurrir al criterio del “contenido de sentido” de la conducta del autor. Desde esta perspectiva solo si la conducta del autor muestra el específico sentido de ser un favorecimiento o una incitación a un comportamiento delictivo o a una conducta arriesgada de un sujeto que carece de los conocimientos relativos al riesgo, podrá hablarse, en principio, de una conducta típica del primero”.199
Posición de Jakobs
Jakobs reformuló la teoría de la prohibición de regreso al invocar el principio de la irresponsabilidad por los hechos de terceros y la exclusiva responsabilidad sobre hechos propios.
Jakobs considera que la problemática de la que se ocupa la “prohibición de regreso” tiene plena vigencia en la vida actual, debido a la estrecha interrelación de la vida en sociedad, cualquiera puede “estirar” o para aprovecharse de la conducta correcta de otros para cometer hechos típicos, dándole un sentido delictivo a la conducta de otro del que carecía anteriormente”.200
Jakobs critica las soluciones anteriores fundadas en la causalidad. Así por ejemplo, respecto de la teoría de la “adecuación social” de Welzel señala que “es imposible determinar cuáles son las “modalidades de comportamiento...(que) rompen gravemente el marco de los órdenes históricamente generados de la vida social” (Welzel) sin fijar la medida en la que tenerse en cuenta el respectivo contexto al interpretar el comportamiento. Si el comportamiento se contempla de manera aislada, en la mayoría de los casos deberá considerarse socialmente adecuado, por la simple razón de que en el ámbito de los delitos de resultado, el comportamiento, si se le priva de su referencia al resultado, carece de toda vinculación a algo delictivo, esto es, no resulta posible constatar que esté
199 Cancio Meliá, Manuel; Líneas básicas...Pág. 86 200 Feijoo Sánchez, Bernardo; imputación...Pág. 381

prohibido, y también es completamente insulso en relación con el criterio de los “órdenes históricamente generados”. Si, por el contrario, se amplía el contexto a tener en cuenta al menos hasta las circunstancias de cuya presencia cabe deducir la producción del resultado (y solo entonces tiene interés jurídico-penal el concepto de adecuación social), en los casos que no están estereotipados (y por tanto no pueden ser resueltos a través del riesgo permitido) falta toda concreción mínimamente clara de dicho orden, de modo que en este contexto, el concepto de adecuación social no aporta nada a la averiguación de los principios de imputación, pero tampoco impide llegar a una determinada conclusión”.201
En cuanto a la teoría tradicional de la “prohibición de regreso”, esta pretende recortar ya en el tipo objetivo (de autoría) las ampliaciones que la teoría de la equivalencia de las condiciones introdujo en el tipo objetivo de los delitos de resultado, mientras que sus detractores consideran precisamente que tal proceder es incompatible con la “esencia de la teoría de la equivalencia de las condiciones”. Para hacer la crítica a la teoría tradicional de la prohibición de regreso, sostiene Jakobs que “lo único decisivo es determinar si esta limitación es útil desde la perspectiva de la imputación, y no si puede llevarse a cabo sin modificar la teoría de la equivalencia de las condiciones, ya que la teoría de la equivalencia es un vehículo de la imputación sin valor propio”.202 Jakobs señala que conforme a ella, “debe renunciarse a los resultados que se obtengan con la teoría de la equivalencia respecto de aquellas condiciones en las que para la producción del resultado haya mediado la actuación dolosa y culpable de un tercero. Dichas condiciones no cumplen ningún tipo de objetivo de autoría: por consiguiente, en el caso de imprudencia, su creación es impune, y habiendo dolo, quedan abarcadas por las ampliaciones del tipo de autoría: los preceptos relativos a la participación.203 Desde ese punto de vista concluye Jakobs señalando que “es imposible fundamentar de esta manera que todo autor imprudente detrás de un autor doloso deba ser impune, como tampoco puede fundamentarse el lado
201 Jakobs, Gunther; Fundamentos del Derecho penal; Ad-Hoc; Buenos Aires, 1996; Pág. 129
202 Jakobs, Gunther; La prohibición de regreso en los delitos de resultado; en Moderna dogmática penal. Estudios compilados; Editorial Porrúa, México; 2006; Pág. 354
203 Jakobs, Gunther; Fundamentos del Derecho penal; Ad-Hoc; Buenos Aires, 1996; Pág. 131

opuesto, esto es, la punibilidad de todo comportamiento doloso detrás de un hecho imprudente”.204
En otro punto de este mismo tema, Jakobs se hace parte en la discusión de la tesis de que la exclusiva punición del autor doloso puede satisfacer el fin de la pena, señalando que a esta se le puede formular objeciones, como por ejemplo la de Roxin que indica que “la punición de uno de los autores por “ambos hechos” infringe el principio de responsabilidad individual, sin embargo, lo que se sostiene a través de este argumento no es que uno responda por los dos, sino que la situación queda resuelta respondiendo el autor doloso exclusivamente por su hecho.”205 El argumento ha de entenderse, sostiene Jakobs, en el sentido de que la pena impuesta al autor doloso es al menos una causa de exclusión de la pena respecto del autor imprudente; por consiguiente rige un estricto principio de absorción respecto de hechos de autores diferentes. Pero si la pena al autor doloso puede zanjar todo el suceso, ello se debe exclusivamente a que todo el asunto queda liquidado con esa pena.206 Así, la interpretación correcta, según Jakobs es que “el argumento de que la pena impuesta al autor doloso puede satisfacer ya plenamente el fin de la pena, es sólido solamente en la medida en que se trate de que la pena impuesta a quien (dolosamente) actúa en último lugar satisface el fin de la pena, y ello solo en algunos casos, ya que algunos otros deben quedar para la participación y, por consiguiente, también para la participación imprudente; en todo caso, el beneficio de la prohibición de regreso, si se pretende que sea algo más que un gesto bastante extraño de generosidad frente al autor con culpabilidad imprudente, no puede quedar limitado a los casos de imprudencia”.207
Más adelante Jakobs distingue entre el “principio de confianza” y la prohibición de regreso en tanto ambas instituciones se encuentran estrechamente vinculadas. Señala que “bien es cierto que el principio de confianza puede
204 Jakobs, Gunther; Fundamentos del Derecho penal; Ad-Hoc; Buenos Aires, 1996; Pág. 132 205 Jakobs, Gunther; Fundamentos del Derecho penal; Ad-Hoc; Buenos Aires, 1996; Pág. 135
206 Jakobs, Gunther; La prohibición de regreso en los delitos de resultado; en Moderna dogmática penal. Estudios compilados; Editorial Porrúa, México; 2006; Pág. 357
207 Jakobs, Gunther; Fundamentos del Derecho penal; Ad-Hoc; Buenos Aires, 1996; Pág. 135

concebirse también como caso especial de riesgo permitido, y con ello como descendiente del estado de necesidad justificante, pero solo prima facie parece indiferente que se trate, por ejemplo, del porcentaje de errores de una máquina, o de seres humanos...Sin embargo, tratándose del comportamiento defectuoso de seres humanos, existe además la posibilidad de liquidación consistente en imputar a quien ha defraudado la confianza. Por consiguiente, el principio de confianza es algo más que una magnitud estadística...Solamente el hecho de que el otro reviste el carácter de ser una persona responsable es lo que justifica la expectativa de que vaya a actuar conforme a su responsabilidad, esto es, de que vaya a cumplir con sus deberes de cuidado”.208
En cuanto a la “teoría del fin de la norma” señala Jakobs que “en este caso hay un grupo de casos en los que el resultado puede imputarse a quien resulta lesionado, de modo que resulta superflua la solución jurídico-penal. Se trata del ámbito tratado especialmente por Roxin, de la sunción consciente de un peligro de autolesión para salvar bienes que el autor ha puesto en peligro de manera imputable”.209 El ejemplo tratado es el de un autor que causa imprudentemente una infección con viruela de algunas personas, contagiándose, como era previsible, el personal sanitario que lo trata. Acá se señala que la ayuda se hace con base en una disposición legal o en base a la propia responsabilidad de quien la presta. Esta es la idea, señala Jakobs de la prohibición de regreso –la separación de imputación y causación (evitable)- pero aplicada respecto del deber legal y del riesgo profesional a casos en los que el destinatario de la imputación de la acción lesiva directa (la víctima) solo acepta la imputación en tránsito para transmitírsela a quien ha puesto en marcha el mecanismo establecido en la ley o en las características de la profesión: al autor.
“Quien crea una situación en la que terceros pueden ponerse a sí mismos en peligro, no responde de las consecuencias que el libre arbitrio de éstos (¡que son imputables¡) genere en ellos mismos: tales consecuencias quedan
208 Jakobs, Gunther; La prohibición de regreso en los delitos de resultado; en Moderna dogmática penal. Estudios compilados; Editorial Porrúa, México; 2006; Pág. 362
209 Jakobs, Gunther; La prohibición de regreso en los delitos de resultado; en Moderna dogmática penal. Estudios compilados; Editorial Porrúa, México; 2006; Pág. 365

suficientemente explicadas al ser reconducidas al arbitrio, y la génesis de este arbitrio es asunto exclusivo de quien lo ejerce; no puede, por tanto, trasladarse. Nadie aceptaría la pretensión de que respondan quienes desencadenan el arbitrio ajeno”.210
Finalmente podemos señalar que “la versión de la “prohibición de regreso” en la postura de Jakobs “no tiene prácticamente nada en común –en cuanto a la formulación dogmática- con la antigua idea de prohibición de regreso como interrupción del curso causal, en casos en los que con posterioridad a una conducta imprudente se produce un comportamiento doloso”.211
Lo que pretende esta teoría, en la versión moderna, es enmarcar de forma sistemática la teoría de la participación dentro de la imputación objetiva. Desde esta perspectiva, la prohibición de regreso satisface la necesidad de limitar el ámbito de la participación punible, tanto para comportamientos imprudentes como dolosos, con base en criterios objetivo-normativos, de este modo, la prohibición de regreso se presenta en cierto modo como el reverso de la participación punible. Para Jakobs la prohibición de regreso se refiere a aquellos casos en los que un comportamiento que favorece la comisión de un delito por parte de otro sujeto no pertenece en su significado objetivo a ese delito, es decir, que puede ser “distanciado” de él.
El carácter conjunto de un comportamiento no puede imponerse de modo unilateral-arbitrario. Por tanto, quien asume con otro un vínculo que de modo estereotipado es inocuo, no quebranta su rol como ciudadano aunque el otro incardine dicho vínculo en una organización no permitida. Por consiguiente, existe una prohibición de regreso cuyo contenido es que un comportamiento que de modo estereotipado es inocuo no constituye participación en una organización no permitida (Jakobs).
La prohibición de regreso excluye, entonces, la imputación objetiva del comportamiento.
210 Jakobs, Gunther; La prohibición de regreso en los delitos de resultado; en Moderna dogmática penal. Estudios compilados; Editorial Porrúa, México; 2006; Pág. 365
211 Cancio Meliá, Manuel; Líneas básicas..Pág. 81

Por otra parte, la prohibición de regreso debe diferenciarse de los otros institutos, como lo son el riesgo permitido y el principio de confianza. “El ámbito de la prohibición de regreso queda diferenciado del correspondiente al riesgo permitido-principio de confianza por el hecho de que –una vez determinado el ámbito en el que existe un significado unívoco no delictivo de la conducta del autor- la conducta del autor, como se ha visto, queda desvinculada del posterior desarrollo lesivo con independencia de la cognoscibilidad o conocimiento por parte del autor del mismo, es decir, que opera de modo completamente contrafáctico”.212
En síntesis, en relación a la institución dogmática de la prohibición de regreso se han formulado numerosas opiniones, desde aquella que en un primer momento vinculada a la contribución culposa en el hecho doloso de un sujeto plenamente responsable y su exclusión de responsabilidad fundado, entre otras razones por la negación de la relación de causalidad, la impunidad general de la participación culposa (cómplice e instigador) o la ausencia de una mediación de la voluntad. Actualmente el problema se encuentra centrado en la teoría de la imputación objetiva, lo que ha motivado no solo que se amplíen los supuestos comprometidos, sino también que se desarrollen nuevos criterios de solución de este antiguo problema jurídico-penal.213